유찰된 각 입찰의 내용, 즉 입찰방법(일반, 제한, 지명), 계약방식(지분제, 도급제), 보증금 등이 매 입찰 시마다 변경되었던 경우에도 3회 이상 유찰만 있으면 수의계약이 가능한지, 아니면 각 입찰의 내용을 동일하게 하여 3회 이상 유찰이 된 경우에만 수의계약이 가능한지 문제된다고 할 것입니다.
이와 같은 의문을 갖게 되는 근본 이유는 2006.8.25. 도시 및 주거환경정비법 개정 및 국토교통부 고시 ‘정비사업의 시공자 선정기준’ 제정 이전에는 도시정비법이 정관이 정하는 바에 따라 시공자를 선정할 수 있도록 정하고 있었고, 당시 표준정관에는 위와 같은 기준이 없었기에 “국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제27조의 규정을 준용하여 수의계약할 수 있다”고 규정하였는데 국가계약법 시행령 제27조는 재공고입찰을 수의계약조건으로 규정하고 있고 재공고입찰은 보증금과 기한을 제외하고는 입찰내용을 변경할 수 없도록 규정하였는 바, 이와 같은 정관규정이 국토부 고시와 결합하여 3회의 유찰은 그 입찰내용이 변경이 없어야 한다는 해석으로 이어진 때문입니다.
현재까지 수의계약에 국가계약법을 준용하도록 하는 정관규정을 두고 있는 조합이라면 ①3회 유찰(입찰내용이 달라도 무방함) 이후 마지막 3회 입찰과 동일한 내용의 재공고입찰을 진행한 후 수의계약을 체결하거나 ②정관을 개정한 후 수의계약을 체결하는 것이 적법하다고 할 것이고 정관에 국가계약법 준용규정이 없는 조합이라면 유찰된 3회 입찰의 내용이 다르더라도 무방하며 재공고입찰 없이 수의계약을 할 수 있다고 봅니다.
다만 최근 법제처에서는 “주택재개발사업의 시공사 선정을 위한 입찰이 3회 유찰되었으나 각 입찰공고에서의 입찰참가 자격이 모두 다른 경우에는 주택재개발사업을 시행하고자 하는 조합이 정비사업의 시공사 선정기준 제5조 제2항에 따라 시공자를 수의 계약으로 선정할 수 없다”고 유권해석을 하였고, 위와 같은 법제처 유권 해석은 법령 상 그와 같이 해석할 뚜렷한 근거가 없는 사안에 대해서 조합과 시공사의 유착고리를 차단하여 재개발 수주 경쟁으로 인한 각종 비리와 부조리를 근절하겠다는 사회 경제 정책적 목적 하에 엄격한 해석론을 펼친 것으로 이해 안 될 바 아니지만 사실상 무용한 절차의 반복을 강요함으로써 사업 지연을 피할 수 없다는 점에서 개인적으로 동의하지 않지만, 동일 사안이 소송으로 이어질 경우(수의 계약 조건을 충족하지 않았는데 수의계약으로 시공자를 선정했다는 이유로 조합원 중 일부가 조합을 상대로 시공자 선정 총회 결의 무효 소송을 제기하거나, 시공자 선정 총회 개최금지가처분을 신청하는 경우) 위와 같은 법제처 유권해석이 법원의 판단에 영향을 미칠 개연성 역시 부정할 수 없는 바 감안하여야 할 것입니다.