1. 문제의 소재(쟁점 정리)=부산시 동래구청장으로부터 2015년 조합설립인가를 받은 재개발정비사업조합의 조합원인 A는 사업구역 내에서 다세대주택 1채와 오피스텔을 소유하고 있고, 오피스텔을 주거용으로 임대하였다. A는 위 오피스텔은 건축물대장상 용도가 근린생활시설이지만 사실상 주거용으로 사용되고 있으므로, 2주택(이른바 1+1 주택공급) 공급기준이 되는 주거전용면적에 오피스텔의 면적도 포함되어야 한다고 주장한다.
본 사안의 쟁점은 건축물대장상 용도가 근린생활시설이지만 그것이 사실상 주거용으로 사용되는 경우, 2주택 공급기준이 되는 주거전용면적을 산정할 때 이를 포함할 수 있는지 여부이다.
2. 관련 규정의 검토=도시정비법 제76조 제1항제6호는, 1세대 또는 1명이 하나 이상의 주택 또는 토지를 소유한 경우 1주택을 공급한다고 정하고(1인․1세대 1주택 공급원칙), 같은 조항 제7호 (라)목은, 제74조제1항제5호에 따른 가격의 범위 또는 ‘종전 주택의 주거전용면적의 범위’에서 예외적으로 2주택을 공급할 수 있다고 정하고 있다.
2018. 7. 11. 개정되기 전의 구 부산시 도시 및 주거환경정비조례(이하 “구 조례”라 한다) 제22조제1항제1호는, “종전 건축물 중 주택(기존무허가건축물 및 사실상 주거용으로 사용되고 있는 건축물을 포함한다)을 소유한 자”를 공동주택의 분양대상자로 규정하였으나, 2018. 7. 11. 개정된 조례는 이를 “종전 건축물 중 주택(기존무허가건축물로서 사실상 주거용으로 사용되고 있는 건축물을 포함한다)을 소유한 자”라고 개정하였다. 즉 구 조례 제22조제1항제1호는, 근린생활시설로 허가받은 건물의 소유자라도 그것이 사실상 주거용으로 사용되고 있다면 공동주택의 분양대상자가 될 수 있도록 하였으나, 개정된 조례는 이를 부정한 것이다. 그런데, 2019. 8. 7. 개정된 조례 부칙 제8조의2는 사실상 주거용으로 사용되고 있는 건축물에 대한 경과조치’를 신설하여 2019. 8. 7. 전에 정비계획의 주민공람을 한 구역의 분양신청자에 대해서는 구 조례에 따르도록 하고 있다.
3. 사실상 주거용 건축물의 주거전용면적 산입 여부=이 사건의 경우 2015년에 조합설립인가를 받았으므로, 구 조례 제22조제1항제1호에 따라 사실상 주거용으로 사용되는 근린생활시설의 소유자가 공동주택의 분양대상자가 된다고 할 것인데, 그렇다면 여기서 사실상 주거용으로 사용되는 건축물의 면적을 도시정비법 제76조제1항제7호 (라)목이 정한 2주택 공급기준이 되는 주거전용면적에 포함시킬 수 있는지에 대하여 견해가 대립된다.
첫째, 서울행정법원(2023년)은 ‘사실상 주거용으로 사용되고 있는 건축물의 소유자가 분양대상자로 인정된다고 하여 2주택 공급의 기준이 되는 ‘주거전용면적’을 산정함에 있어서도 당연히 사실상 주거용으로 사용되고 있는 부분의 면적을 포함해야 한다는 결론이 도출되지는 않는다. 또한 다수의 이해관계인들이 존재하는 정비사업에서는, 외부에 공시되는 객관적이고 명확한 기준에 의해 권리관계를 일률적으로 처리할 필요가 있으므로, 건축물대장 등 공부(公簿)에 의해서 확인된 부분에 한해 종전 주택의 주거전용면적에 포함된다고 봄이 타당하다’고 판시했고(부정설),
둘째, 부산고등법원(2021년) “구 조례 제22조제1항제1호가 재개발 사업으로 조성되는 공동주택의 분양대상자에 사실상 주거용으로 사용되고 있는 건축물의 소유자를 포함하고 있는 점, 건축물대장만을 기준으로 종전 주택의 주거전용면적을 산정한다면 건축물대장에 주거전용면적의 기재가 없는 사실상 주거용으로 사용되고 있는 건축물의 소유자를 분양대상자에 포함시키고 있는 위 규정의 취지에 어긋난다는 점 등을 고려하면, 2주택 공급의 기준이 되는 '종전 주택의 주거전용면적'에는 사실상 주거용으로 사용되는 건축물의 면적도 포함되는 것으로 해석함이 타당하다”고 판시했다(긍정설).
결론적으로 보면, 해당 건축물 부분의 공부상 용도가 ‘주거’에 해당하는 경우에 한해 이를 주거전용면적에 포함하여 산정할 수 있다고 보는 것이 합리적이다. 부산시 도시정비 조례 제36조제3호 본문에서 '종전 건축물의 소유면적은 관리처분계획기준일 현재 소유 건축물별 건축물대장으로 기준으로 하되, 법령에 위반하여 건축된 부분의 면적은 제외한다'고 명시하고 있고, 종전 주택의 가격이나 주거전용면적에 기초한 2주택 부여는 '1인·1세대 1주택 공급원칙'에 대한 예외규정이므로 보다 엄격히 해석하는 것이 타당하다.