재개발사업에서 조합원의 영업손실보상에 관해 자주 논의되는 쟁점을 살펴보려 한다. 근본적인 의문은 ‘조합원에게도 영업손실보상을 해줘야 하는가’이다. 이것이 문제되는 이유는 도시 및 주거환경정비법상 조합원 권리가액의 기초가 되는 종전 가격에 토지 또는 건축물만 포함되고 영업권이 포함되지 않아 종전 가격이 조합원의 재산 가치를 제대로 반영하지 못하고, 도시정비법령 및 토지보상법령은 조합원을 영업손실보상 대상에서 제외하고 있지 않다는 점을 이유로 영업권을 보상해 달라고 요구하는 조합원이 많기 때문이다.
결론부터 말하자면 조합이 조합원의 영업에 관해 보상할 의무는 없다. 도시정비법상 정비사업에 필요한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자나 관계인이 입은 손실을 보상하여야 할 의무는 사업시행자에게 있는데, 재개발사업에 동의하여 분양신청을 함으로써 사업에 참여한 조합원은 사업시행자에 준하는 지위를 가지고 있으므로 토지보상법상 손실보상 대상이 아니고, 따라서 조합원에게는 영업손실보상 청구권이 발생하지 않는다고 보는 것이 법원의 명확한 입장이다.
이는 조합원이 소유한 건물에서 영업을 하든, 정비구역 내 타인이 소유한 건물을 임차하여 영업을 하든 달라지지 않는다. 동일한 조합원임에도 우연히 정비구역 내 타인 소유 건물에서 영업을 하였다는 이유만으로 다른 조합원들과 비교하여 이익을 누리고 그 부담이 다른 조합원들의 부담으로 전가되는 결과가 초래되는 것은 타당하지 않고, 조합원의 이해관계가 궁극적으로 공익사업의 시행으로 생활의 근거를 상실하게 되는 자와는 차이가 있다는 특수성은 소유자 겸 세입자인 조합원이라고 해서 달라지지 않기 때문이다. 같은 이유에서 대법원도 재개발사업의 조합원이 정비사업구역 내 타인 건물의 세입자라 하더라도 세입자로서의 주거이전비 지급대상에 해당하지 않는다고 판단하고 있다.
그럼에도 조합원의 권리를 보호하겠다는 정책적 고려에 기해 조합이 조합원의 영업손실보상을 해 주는 것은 얼마든지 가능하다. 그 보상방식 또한 조합의 선택재량 사항으로, 다른 영업권자와 마찬가지로 토지보상법상 협의보상 또는 수용재결절차를 거치는 경우도 있으나 정관 규정 또는 총회 결의에 근거하여 보상하는 경우가 더 많은 듯하다.
이 경우 “종전자산 평가시 산정한 보상금액을 기준으로 이주시 지급한다” 내지 “조합이 제시하는 보상금액에 동의하여 보상협의 계약을 체결하고 이주기간 내에 이주를 완료하는 경우 지급한다” 등과 같이 보상금 지급기준과 지급시기를 명시하는 것이 바람직하다.
조합원이 영업손실보상에 대하여 토지보상법상 재결신청을 청구하는 경우는 어떠할까. 위에서 본 바와 같이 애초에 조합원에게는 토지보상법이 적용될 여지가 없으므로 조합에게 재결신청할 것을 청구할 법규상 신청권이 인정되지 않는다고 보아야 한다. 따라서 조합의 재결신청 의무는 없고, 조합원의 재결신청 요구를 거부하더라도 조합원의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것도 아니다. 정관이나 총회 결의로 조합원이 갖게 되는 영업손실보상에 관한 권리는 조합이 제시하는 지급기준을 충족해야 발생하는 일종의 조건부 금전채권으로, 조합이 제시한 보상금액 등에 만족하지 못한다고 하여 조합원에게 재결신청 청구권이 인정된다고 볼 수 없다.
마지막으로, 조합원이 영업보상이 완료되지 않았음을 이유로 이주를 거부하는 것도 허용되지 아니한다. 조합원의 이익 보장 차원에서 정관 또는 총회 결의로 정한 영업손실보상은 도시정비법 제81조제1항 단서의 토지보상법에 따른 손실보상이라고 할 수 없고, 설령 조합이 조합원의 영업권을 보상하기 위한 절차로 수용재결을 택하였다고 하더라도 조합의 건물인도청구에 대해 항변할 수 있는 손실보상의 상대방은 조합원이 아닌 현금청산자라고 봄이 타당하므로 조합원은 영업보상을 이유로 자신이 점유하는 건물의 인도를 거부할 수 없다.