1. 문제의 소재=도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법) 제97조제2항은 “시장·군수등 또는 토지주택공사등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 사업시행자가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위에서 그에게 무상으로 양도된다”고 규정하고 있는 바, 기존 정비기반시설의 무상양도에 관하여 규정하고 있는 도시정비법 관련 규정에 의하였을 때 현황도로(사실상 도로)는 무상양도 대상에 해당하는지에 관하여 살펴보자.
2. 검토의견=구 도시정비법(2017.2.8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것)이 적용될 당시에는 현황도로가 무상양도의 대상에 해당하는지에 관하여 논쟁이 있었는데, 이는 구 도시정비법 제65조가 시장·군수 또는 주택공사등이 정비사업의 시행으로 새로이 정비기반시설을 설치하거나 기존의 정비기반시설에 대체되는 정비기반시설을 설치한 경우에는 종래의 정비기반시설은 사업시행자에게 무상으로 귀속되고, 새로이 설치된 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속된다고 규정하면서, 무상으로 귀속되는 정비기반시설에 현황도로를 명시적으로 포함시키고 있던 반면(제1항제4호), 시장·군수 또는 주택공사등이 아닌 사업시행자가 시행하는 정비사업에서의 무상 귀속 대상에는 현황도로를 포함시키지 않고 있었기 때문이다(제2항).
이에 우리 대법원은 구 도시정비법 제65조제1항 및 제2항의 각 문언의 차이에 근거하여(형식설) 현황도로는 정비사업의 시행자인 조합에게 무상으로 양도되는 종전 기반시설에 해당하지 않는다고 판단하였으므로(대법원 2008.11.27. 선고 2007두24289 판결, 대법원 2011.2.24. 선고 2010두22498 판결 참조), 구 도시정비법이 적용될 당시에는 조합이 현황도로를 유상으로 매입해야 했다.
그러나 2017.2.8. 법률 제14567호로 전부 개정된 도시정비법 제97조제3항은 동조 제2항에 따라 무상양도의 대상에 해당하는 도로의 종류를 각 호를 통하여 규정하고, 동조 제3항제4호는 “그 밖에 공유재산 및 물품 관리법에 따른 공유재산 중 일반인의 교통을 위하여 제공되고 있는 부지. 이 경우 부지의 사용 형태, 규모, 기능 등 구체적인 기준은 시·도조례로 정할 수 있다”고 규정함으로써 현황도로를 무상양도의 대상에 명시적으로 포함시켰고, 이로써 현황도로의 무상양도 대상 여부에 관한 논쟁이 종결되었다.
우리 대법원은 용도가 폐지되는 정비기반시설을 사업시행자에게 무상양도한다는 내용의 도시정비법 관련 규정은 강행규정에 해당한다고 판시하며(대법원 2007.7.12. 선고 2007두6663 판결), 강행규정인 도시정비법 제97조제2항(구 도시정비법 제65조제2항)의 임의적인 배제 또는 제한이 불가능하다고 판단하고(대법원 2008.12.11. 선고 2007두14312 판결), 같은 이유로 용도가 폐지될 공공용지 중 조합이 새로이 설치한 도로의 설치비용에 상당하는 부분을 조합이 지방자치단체로부터 유상으로 매수하는 내용의 매매계약은 강행규정에 위배되어 무효라고 판단하고 있다(대법원 2009.6.11. 선고 2008다20751 판결).
그리고 위와 같은 일관된 우리 대법원의 입장에 따라 하급심 판결 역시 “행정청인 피고와 사업시행자인 원고 사이에 후단규정의 적용을 배제하여 원고가 이를 유상으로 매입하는 대신 용적률 제한의 완화에 따라 실제로 원고가 그와 같은 이익을 얻게 되었다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 후단 규정의 적용을 배제할 수 없다고 할 것이다. 따라서 국·공유지인 위 도로 부지를 원고가 유상으로 매입하도록 하는 것을 전제로 한 이 사건 조건 중 유상매입 부분은 도시정비법 제65조제2항 후단 규정에 반하여 위법하다(서울행정법원 2010.5.7. 선고 2009구합52509 판결)”고 판시하며 사업시행계획인가 중 유상매입을 요구하는 부분은 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 판단한바 있다.
이처럼 현행 도시정비법 관련 규정 및 관련 판례를 종합해보았을 때 현행 도시정비법이 적용되는 경우 현황도로가 무상양도 대상에 해당한다는 점에 대해서는 더 이상의 이견이 없다. 그러나 이상과 같음에도 불구하고 아직까지도 일부 행정청에서는 용적률 제한의 완화 또는 사업시행계획인가의 조건으로 현황도로의 유상매입을 요구하는 경우가 있는데, 이는 현행 도시정비법에 정면으로 반하는 요구사항일 뿐만 아니라, 그와 같은 내용으로 매매계약을 체결하거나 사업시행계획인가를 받을 경우 강행규정 위반으로 전부 무효가 될 수 있다는 점을 고려해야 할 것이다.