도시 및 주거환경정비법에 따른 재개발사업은 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 이루어지는 바, 해당 지역에는 관청으로부터 건물의 허가나 신고를 득함이 없이 건축되는 ‘무허가건축물’의 비중이 상대적으로 높다. 이에 무허가건축물 소유자도 적법한 건축물을 소유한 자와 똑같이 정비사업조합의 조합원 지위를 갖는지가 중요한 문제로 대두되는데, 도시정비법에서는 ‘정비구역 내 소재한 토지 또는 건축물의 소유자’에게 조합원 지위가 인정된다고만 규정하고 있을 뿐, 무허가건축물 소유자도 조합원 지위를 가질 수 있는지에 대해서는 명시적으로 정하는 바가 없다.
이에 대하여 대법원은 일찍이, 건축물이라 함은 행정관청의 허가를 받아 신축한 건물을 의미하는 것이며, 무허가건축물은 원칙적으로 관계법령에 의하여 철거되어야 할 것이므로 무허가건축물의 소유자는 원칙적으로 조합원으로 인정되지 않는다는 점을 천명한 바 있고, 다만 정관에서 일정 조건을 갖춘 경우 조합원 자격을 가질 수 있도록 특별히 정한 경우에는 예외적으로 정관에 따른 조합원 지위가 인정될 수 있다고 판시한 바 있다(대법원 2009두 판결).
이에 따라 많은 정비사업조합의 경우 정관에서 특정 시점 이전에 지어진 이른바 ‘기존무허가건축물’임이 항공사진 등을 통해 확인되고 해당 건축물을 소유하였음을 입증되는 경우에는 조합원 지위가 인정될 수 있다는 취지의 규정을 두고 있고, 국토교통부가 발간한 표준정관 역시 같은 내용으로 규정하고 있다.
그런데 무허가건축물 소유자에게 조합원 지위를 인정하는 것이 관례가 되었다 해서, 그것이 원칙으로 변모한다고 볼 수는 없다. 다시 말해, 앞서 본 대법원 판결은 어디까지나 정관에서 무허가건축물 소유자에게 조합원 지위를 인정하는 규정을 둔 예외적인 경우에 한하여 조합원 지위가 인정될 수 있다는 점을 설시한 것일 뿐이므로, 해당 규정이 정관에 존재하지 않는 경우에는 무허가건축물 소유자에게 조합원 지위가 인정되지 않는다는 원칙에 입각하여야 한다는 것이다. 즉 무허가건축물 소유자에게 조합원 지위를 인정되는가는 결국 조합 정관을 제정하는 조합의 재량에 전적으로 달려 있게 된다.
서울행정법원 역시 위와 같은 취지에서, 조합정관이 무허가건축물 소유자의 조합원 자격에 관한 사항을 규정하고 있지 않은 점을 문제삼는 무허가건축물 소유자의 주장에 대하여, 무허가건축물 소유자의 조합원 자격을 인정하는 것이 조합정관의 필요적 기재사항에 해당하지 않는다고 판시한 바 있다(서울행정법원 2017구합 판결). 그 밖에 많은 하급심 판결들 역시 무허가건축물 소유자에게 조합원 지위를 인정하는 정관 규정이 존재하지 않는 경우에는 이들에게 조합원 자격이 인정될 수 없다고 결론내리고 있다.
특히 최근에는 기존무허가건축물 소유자에게 조합원이 아닌 분양대상자 지위만을 인정하는 취지의 정관 규정을 둔 사안에서, 정관에서 무허가건축물 소유자에게 분양대상자 지위만 인정하는 것으로 결정하였다면 이는 조합의 재량 범위에 속하는 것으로서 형평에 반하거나 특별히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 해당 정관 규정을 무허가건축물 소유자에게 조합원 지위를 인정하는 규정으로 해석할 수 없다고 판시한 바 있다(서울행정법원 2021구합).
위와 같은 결론은, 무허가건축물 소유자에게 조합원 지위를 쉽게 인정할 경우 불법을 저지른 자에게 혜택을 제공하는 것이 되므로 이를 제한하여야 한다는 대법원 판결 취지에 부합하는 것임과 동시에, 무허가건축물 소유자에게 조합원 지위를 인정할지에 관하여 조합이 갖는 재량을 폭넓게 인정한 것으로 타당하다고 생각된다.