1. 문제의 소재=재개발사업 구역 내에 위치한 이 사건 상가건물은 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있으나 구조상·이용상 독립성을 갖춘 54개의 각 상가호실로 구분되어 있고, 이 사건 상가건물의 신축자는 각 상가호실을 개별적으로 분양한 후 수분양자 명의로 공유지분이전등기를 마쳤다. 이후 각 상가호실은 개별적으로 처분되어 왔고, 현재 甲 등이 이를 각 소유하고 있다. 이러한 경우 甲 등에게 조합설립에 관한 동의권이 개별적으로 부여되는지 나아가 각자에게 단독 조합원 지위가 인정될 수 있는지가 문제된다.
2. 이 사건 상가에 관한 구분소유의 성립 여부=1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다.
여기서 구분행위는 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다.
따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.
이 사건 상가건물은 구조상·이용상 독립성을 갖춘 54개의 각 상가호실로 구분되어 있고, 신축자는 각 호수, 위치 및 면적을 특정하여 각 상가호실을 개별적으로 분양하였으며, 각 상가호실의 수분양자들은 이후 각 상가호실을 독립적으로 처분하여 왔다.
또한 과세관청은 각 상가호실을 특정하여 재산세를 과세하여 왔고, 사업자등록증 역시 각 상가호실이 특정되어 발급되었다. 그렇다면 ①구분된 건물부분의 구조상·이용상 독립성과 ②구분행위의 존재를 인정할 수 있는 바, 이 사건 상가에 대한 분양이 시작된 시점에는 각 상가호실을 구분소유권의 대상으로 하는 구분소유가 성립하였다고 볼 것이다. 설령 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있는 관계로 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공유등기를 마쳤더라도 그러한 이유만으로 구분소유의 성립을 부정할 것은 아니다.
3. 조합설립을 위한 개별적 동의권 및 단독 조합원 자격 인정 여부=도시정비법 제39조제1항제1호는 ‘토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 여러 명의 공유에 속하는 때’에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 조합원으로 본다고 규정하고, 도시정비법 시행령 제33조제1항제1호 가목, 제2호 가목은 조합설립을 위한 토지등소유자의 동의를 산정함에 있어서 ‘1필지의 토지 또는 하나의 건축물을 여럿이서 공유할 때에는 그 여럿을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정’하도록 규정하고 있다.
이는 다수의 공유자를 대표할 1명을 선출하여 그 1명을 조합에 등록하게 함으로써 조합 운영의 절차적 편의를 도모하는 한편, 토지 또는 건축물의 소유자가 정비사업에 즈음하여 소유형태를 공유로 변경함으로써 과다한 의결권을 행사하는 등의 방법으로 정비사업의 진행에 부당한 영향력을 행사하는 것을 방지하기 위한 것으로, 기본적으로 형평에 기초한 토지등소유자들의 재산권의 보호에 기초하고 있다.
그런데 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 상가건물은 등기부상 공유로 등기되어 있을 뿐, 그 실질은 각 상가호실을 甲등이 구분소유하고 있는 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 상가의 소유권이 공유로 등기되어 있다는 이유만으로 대표자 1명에게만 조합설립 동의권을 부여하는 경우, 이 사건 상가의 구분소유자들은 정비사업의 진행과정에서 재산권에 비례한 의결권의 행사가 사실상 봉쇄되어 부당하다. 또한 이 사건 상가호실은 개별·독립적으로 처분될 수 있으므로, 이 사건 상가가 구분건물로 등기되어 있는 경우와 비교하여 본질적인 차이가 있다고 할 수 없다.
따라서 조합설립단계에서부터 甲 등 이 사건 상가의 구분소유자들에 대하여 조합설립에 대한 개별적 동의권을 부여하는 것이 타당하다. 또한 조합원 자격의 부여함에 있어서도 구분소유로 등기된 경우와 달리 취급할 이유가 없으므로, 이 사건 상가의 구분소유자들에게 각자 단독 조합원 지위가 부여된다고 볼 것이다.