정비사업조합은 동호수 추첨 이후 확정된 종후자산에 관하여 분양계약을 체결한다.
일반적으로 정비사업조합 정관에는 “조합원은 관리처분계획인가 후 ○일 이내에 분양계약체결을 하여야 하며 분양계약체결을 하지 않는 경우 그 권리를 현금으로 청산한다”는 규정을 두고 있다(표준정관 참조).
이를 위하여 조합은 분양신청을 한 조합원에게 분양계약 체결을 요청하는 통지를 보내는데, 분양계약의 내용에는 조합원이 조합에게 공사의 진행 정도에 따라 분양대금을 분할하여 지급하는 내용도 포함된다.
분양대금은 종후자산과 종전자산의 차액이 되는데 많은 경우 종후자산의 금액이 종전자산 금액에 비해 크지만, 작은 경우에는 조합이 청산금 전액을 입주시 조합원에게 지급하는 것으로 내용이 정해지기도 한다.
분양신청을 한 조합원이라도 분양계약 체결을 거절하는 경우도 있다. 부동산 경기가 침체되거나 금리부담이 커진다면 거절의 비율은 더 높아진다. 조합 입장에서 분양계약체결의 통지는 관리처분계획인가 고시로 수분양권을 확보한 조합원에게 정비사업에서 이탈할 기회를 제공하는 절차로 볼 수 있다. 분양계약체결을 거절하는 경우 해당 조합원은 분양계약체결 기간 종료일 다음 날 조합원 지위를 상실하고 그 대신 현금청산자의 지위를 갖게 되며 그에 따라 종전자산을 현금으로 청산받게 된다. 분양계약체결 통지는 일반적으로 조합 정관에 근거를 두고 있으며 조합원의 지위에 영향을 미치는 점에서 엄격한 절차에 따라야 한다. 위 절차를 보면 조합은 조합원에게 등기우편으로 개별 고지해야 하고 등기우편이 주소불명, 수취거절 등의 사유로 반송되는 경우 1회에 한하여 일반우편으로 추가발송하여야 한다(표준정관 참조).
만약 조합이 조합원에게 분양계약체결 통지 자체를 하지 않아 조합원이 조합과 분양계약을 체결하지 못한 경우에는 분양계약 미체결에 따른 현금청산자에 해당하지 않으며, 여전히 수분양자의 지위를 가지게 된다(대법원 2016.12.15. 선고 2015두51309 판결 참조). 적법한 분양계약체결 통지가 요구됨을 한 눈에 확인할 수 있는 판단이다.
위 판례 법리에 비추어보면 분양계약체결 통지에 중대한 하자가 있다면 이를 이유로 분양계약체결이 이루어지지 않더라도 해당 조합원은 여전히 수분양자 지위를 가진다고 볼 수 있다. 그리고 해당 조합원은 특정 동·호수에 대한 수분양자 지위확인의 소를 제기하는 방법으로 분양계약체결 통지 문제를 다툴 수 있다.
위 문제를 다투는 방법과 관련하여 서울고등법원은 조합원 지위확인의 소는 목적에 부합하지 않고 권리 또는 지위의 불안을 해소시킴에 있어 유효·적절한 수단으로 볼 수 없으므로 조합원 지위확인 청구부분은 소의 이익이 없어 부적법하다고 판시하였다(서울고등법원 2020.7.3. 선고 2019누67236판결 참조).
대법원은 “재개발조합이 조합원들에게 정해진 기한까지 분양계약에 응해 줄 것을 안내하는 ‘조합원 분양계약에 대한 안내서’를 보낸 행위는 원고 등 조합원들에 대하여 위 기한까지 분양계약에 응해 줄 것을 안내하는 것일 뿐이어서 조합원들에게 분양계약의 체결 또는 분양금의 납부를 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 조합원들의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행정처분에 해당한다고 할 수 없고, 또한 이 사건 통보로 인하여 원고들의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있다고 할 수 없으므로 그 부존재확인을 구할 법률상 이익도 없다”고 판시한 바 있다(대법원 2002.12.27. 선고 2001두2799 판결 참조).
요약하면 분양계약체결 통지의 문제는 공법상 당사자소송에 해당하는 수분양자 지위확인 소송을 통해 다투어야 하고, 항고소송으로는 다툴 수 없는 것이다.