1. 문제의 소재=조합이 시공자를 선정하여 공사도급계약을 체결하였으나 계약을 해지 또는 해제(이하 해지 등)하고 새로운 시공자를 선정함으로써 시공자를 변경하는 경우가 빈번히 발생한다. 이때 새로운 시공자를 선정하는 총회에 앞서 시공자 해지 등 여부 및 손해배상 등에 관한 총회의 의결을 거쳐야 하는지 문제된다.
2. 시공자 변경을 위한 일회적 총회의 근거 및 필요성=도시 및 주거환경정비법 제45조제1항제5호에서는 시공자의 선정 및 변경에 관해 총회의 의결을 거치도록 정하고 있다. 이때 시공자의 ‘변경’이란 문언 그대로 기존에 선정한 시공자를 다른 시공자로 바꾸는 것으로써 명문의 규정에 따라 시공자의 변경은 시공자의 선정과는 독립된 총회의 의결사항에 해당한다, 이처럼 도시정비법에서 ‘변경’을 총회의 의결사항으로 정한 것은 기존 시공자와의 공사도급계약의 해제 등과 이후 새로운 시공자 선정이라는 일련의 절차를 하나의 총회에서 의결함으로써 시공자를 신속하게 교체할 수 있는 근거를 마련한 것이라고 봄이 상당하다.
또한 시공자 선정과 선정 취소를 위한 각 총회의 조합원 직접 참석의 비율에 관하여 다툼이 있었으나 최근 도시정비법 제45조제7항은 기존에 정비사업 계약업무 처리기준에서 정하고 있던 시공자 선정을 위한 총회의 직접 참석 비율을 조합원 과반수로 명시한 반면 아무런 규정이 없었던 시공자 선정 취소를 위한 총회의 직접 참석 비율은 그보다 낮은 비율인 조합원의 100분의 20 이상으로 낮춰 새로이 규정하였다.
이는 시공자 선정 취소 또는 공사도급계약 해제 등을 위한 총회시 시공자 선정과 같은 강화된 조합원 직접 참석 비율을 요구할 경우 조합의 내부적 의사결정의 자유를 제한하고 조합원의 이익에 반하는 결과를 고려한 것인 바, 결국 시공자 해지 등과 선정을 모두 포함하여 조합원 과반수가 직접 참석해야 하는 시공자 변경 안건을 총회에서 의결하는 것이 해지 등만을 단독으로 의결하는 것보다 조합원들의 시공자 변경에 따른 이해관계의 반영 및 그에 따른 의결권 행사를 더욱 보장할 수 있다.
3. 법원의 태도=다만 하급심에서는 시공자의 채무불이행 사유가 없음에도 민법 제673조에 따라 손해를 배상하고 기존 시공자와의 계약을 해지 또는 해제하고 새로운 시공자와 계약을 체결하는 것은 막대한 손해배상을 부담함으로써 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 것이므로 기존 계약을 해제할지 여부에 관한 조합원들의 의사를 분명히 확인할 필요가 있다고 보아 새로운 시공자 선정을 위한 입찰절차 중지 가처분결정을 내린 바 있다.
그러나 위 결정은 도시정비법령의 명문의 규정에 반하며, 시공자 변경을 위한 총회가 시공자 해지 등만을 위한 총회보다 요건상 조합원들의 의사를 명확히 확인할 수 있으므로 적절치 않다. 또한 법원의 판결로써 시공자 해지 등에 따른 손해배상 여부나 액수가 확인되기 전 해지 등만을 위한 총회를 개최하더라도 조합원들이 이해관계를 명확히 파악하여 의결권을 행사할 수 있는지 의문이며, 오히려 조합과 조합원들에게 불필요한 총회의 추가소집에 따른 비용과 시간을 지출하게 함은 물론 시공자 해지 등에 관한 분쟁을 장기화시켜 사업 지연에 따른 손해를 부담시키는 결과를 초래할 위험이 있다.
4. 결어=따라서 시공자 변경은 도시정비법상 문언과 같이 시공자 해지 등 및 새로운 시공자 선정으로써 총회에서 하나의 안건으로 의결할 수 있다. 다만 그러한 총회 이전에 기존 시공자 해지 등에 따른 손해배상 여부 및 액수를 면밀히 검토하여 변경을 위한 총회에서 조합원들이 해지 등에 따른 결과를 어느 정도 예측할 수 있는 근거를 마련하여 고지할 필요가 있다.