1. 사안의 개요
추진위원회가 조합설립을 위한 동의서 징구 과정에서 동의율이 부족하자 지분 쪼개기를 해서 구역 내 토지등소유자 숫자를 늘리고, 그들로 하여금 조합설립동의서를 제출케 해서 조합설립인가를 득한 사안에서 일부 소유자가 그와 같은 지분 쪼개기를 통한 조합설립인가 처분은 위법함을 주장하면서 행정 소송을 제기하였다.
2. 대법원의 판단
구 도시 및 주거환경정비법 제35조제2항은 재개발사업의 추진위가 조합을 설립하려면 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상 토지소유자의 동의를 받아 정관 등을 첨부하여 시장 군수 등의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 구 도시정비법 제2조제9호 가목은 토지등소유자란 재개발 사업의 경우 정비구역에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자를 말한다고 규정하고 있고, 동법 제36조제4항의 위임에 따른 도시정비법 시행령 제33조제1항제1호는 토지등소유자의 동의자 수 산정 방법에 관하여 재개발 사업의 경우 1필지의 토지 또는 하나의 건축물을 여럿이서 공유할 때에는 그 여럿을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하고, 1인이 다수의 필지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정하도록 규정하고 있다.
이처럼 도시정비법령에서는 토지면적을 기준으로 한 동의 요건과 별도로 토지 또는 건축물의 소유자를 기준으로 한 동의 요건을 갖출 것을 요구하면서, 조합설립과 관련한 토지등소유자의 전체 의사가 왜곡되지 않도록 토지등소유자의 동의자 수 산정 방법에 관하여 구체적으로 규정하고 있다.
한편, 재개발조합설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 단순히 사인의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 법령 상 일정한 요건을 갖추는 경우 행정주체로서 공법인의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가진다.
오로지 재개발조합 설립을 위한 동의정족수를 충족하게 하거나 재개발 사업 진행 과정에서 주도적 지위를 차지하기 위한 목적으로 형식적인 증여, 매매 등을 원인으로 하여 밀접한 관계에 있는 사람 등의 명의로 과소지분에 관한 소유권이전등기를 마치는 방식을 통하여 인위적으로 토지등소유자 숫자를 늘리고 그들로 하여금 조합설립에 동의하는 의사표시를 하도록 하는 것은 조합설립을 위한 동의정족수 및 동의자 수 산정 방법을 엄격히 규정하고 있는 도정법령의 적용을 배제하거나 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다고 볼 수 있다.
따라서 위와 같이 늘어난 토지등소유자들은 동의정족수를 산정함에 있어서 전체 토지등소유자 및 동의자 수에서 제외되어야 할 것인데, 이처럼 과소지분의 형식적 이전을 통해 인위적으로 부풀린 토지등소유자들로 하여금 조합설립에 동의하는 의사표시를 하도록 하는 것이 도정법령의 적용을 배제하거나 잠탈하기 위한 탈법행웨 해당한다고 보기 위해서는 △토지 또는 건축물에서 과소지분이 차지하는 비율 및 면적, 과소지분을 취득한 명의자가 이를 취득하기 위해 실제로 지급한 가액 △과소지분을 취득한 경위와 목적 및 이전 시기 △과소지분을 취득한 데에 합리적 이유가 있는지 여부 △과소지분 취득자들이 토지등소유자의 수에 산입됨으로써 전체 토지등소유자의 수에 미친 영향 △과소지분 취득자들이 조합설립에 동의하는 의사를 표명한 정도 및 그 의사가 조합설립을 위한 동의정족수에 미친 영향 △과소지분 취득자와 다수 지분권자의 관계 등 관련 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다.
3. 검토
해당 사안의 경우 특정 법인 소유자가 조합설립에 관한 동의율 요건을 충족하기 위한 목적으로 형식적인 증여나 매매 등을 원인으로 하여 토지 또는 건축물의 과소지분을 임직원이나 지인 등에게 명의신탁하거나 통정하여 허위로 소유권이전등기를 마치는 이른 바 ‘지분 쪼개기’ 방식을 통해 인위적으로 토지등소유자 수를 늘리고 그들로 하여금 조합설립에 동의하도록 한 것은 구 도시정비법 제35조제2항에서 규정한 조합설립에 관한 동의율 요건을 잠탈하기 위하여 편법 또는 탈법적인 방법으로 토지등소유자 수 및 동의자를 수를 늘린 것에 불과하다고 보아 인위적으로 늘어난 토지등소유자 194명과 그 중 조합설립동의서를 제출한 185명을 전체 토지등소유자 및 동의자 수에서 각 제외하였는 바, 이 점 유념하기 바란다.