총회결의의 효력을 다투는 소송에서 ‘재적조합원 수’를 산정하는 것은 중요한 문제다. 정족수를 너끈히 넘어선 경우라면 모르겠지만, 한 표가 아쉬운 상황에서 ‘재적조합원 수’는 총회결의 효력 유무를 좌우하는 결정적인 요소로 작용할 수도 있기 때문이다. 재적조합원 수 산정과 관련하여 종종 다투어지는 것이 바로 ‘국·공유지의 재산관리청을 재적조합원의 수에 포함시켜야 하는지’의 문제다.
이에 대한 결론을 내리기 위해서는 먼저 ‘토지등소유자의 동의자 수 산정 방법’에 대해 규정하고 있는 도시 및 주거환경정비법 시행령 제33조를 살펴볼 필요가 있다.
시행령 제33조는 “법 제12조제2항, 제28조제1항, 제36조제1항, 시행령 제12조, 제14조제2항 및 제27조에 따른 토지등소유자”의 동의를 산정함에 있어 각 호의 기준에 따르도록 하면서, 제5호에 “국·공유지에 대해서는 그 재산관리청 각각을 토지등소유자로 산정할 것”을 규정하고 있다. 이처럼 시행령 제33조가 토지등소유자의 동의를 받는 경우를 열거하면서 해석의 여지가 생기게 된 것.
그렇다면 시행령 제33조의 열거는 한정적인 것일까, 즉 해당 조항에 열거한 경우 외에는 국·공유지의 재산관리청을 토지등소유자에 포함시키지 않는다는 취지일까.
이에 대해 시행령 제33조가 열거한 경우에만 재산관리청을 토지등소유자의 동의자 수 산정에 포함시킬 수 있을 뿐, 그밖에 총회에서 재적조합원 수를 산정할 때에는 재산관리청을 포함시킬 수 없다는 견해가 있다. 해당 조항은 조합설립 이전의 토지등소유자의 동의 산정에만 적용되고 조합설립 이후의 총회 의결권 산정에 있어서는 적용될 수 없다는 것이다.
토지등소유자가 결국 조합설립 이후 조합원이 된다는 점을 감안하면, 시행령 제33조가 조합설립 이전의 ‘토지등소유자’의 동의율을 따질 때에만 적용되고 조합이 설립되어 ‘조합원’이 된 후에는 적용되지 않는다고 해석하는 것은 지나치게 도식적인 측면이 있다.
나아가 시행령 제33조제1항은 조합 창립총회에서의 결의(시행령 제27조)에 적용된다고 정하고 있는데, 창립총회와 그 이후의 총회에서의 재적조합원 수 산정을 달리 볼 이유가 없다는 점까지 덧붙여 생각해 보면, 시행령 제33조의 토지등소유자의 동의를 산정하는 방식은 조합설립 이후 조합원 총회의 의결권 산정에 있어서도 적용될 수 있다고 해석하는 것이 보다 논리적이라고 판단된다.
이러한 차원에서, 시행령 제33조제1항에 열거된 경우에 한정하여 국·공유지의 재산관리청을 토지등소유자에 포함시켜야 한다는 조합의 주장을 배척하며 “도시정비법 시행령 제33조제1항5호는 정비구역 안에 여러 필지의 국·공유지를 각 다른 소관 관리청이 소유하고 있는 경우 같은 조 제1항에 열거한 규정에 따른 토지등소유자 동의를 산정함에 있어 각 소관 관리청별로 각각 1명으로 산정하라는 취지이지 해당 조항에서 열거한 규정 외에는 국·공유지 소유자를 토지등소유자에게 포함하지 않는다는 취지가 아니다”라고 판시한 하급심 판례는 일응 타당해 보인다.
그러나 국·공유지의 재산관리청은 분양을 목적으로 조합에 가입한 다른 조합원들과는 달리 정비사업과 관련하여 여러 공적 권한과 역할을 부여받은 지위에 있고 공공복리 실현을 위해 정비사업을 지원하고 사업 추진에 협조할 의무를 지고 있을 뿐, 스스로 사업에 참여하여 비용을 부담하고 수익을 분배받는 주체가 아니다. 이러한 재산관리청의 특수한 지위를 고려하면 이들을 사업 진행 및 조합 운영에 관한 의사결정기관인 ‘총회’의 재적조합원으로 포함시키는 것이 합리적인지에 대해서는 여전히 풀리지 않는 의문이 남는다.