조합설립인가는 특정한 위치와 면적의 사업구역을 전제로 사업시행자 지위를 부여하는 행정처분이다.
일단 사업시행자 지위를 취득해 관련 업무가 개시되더라도 정책적, 경제적 필요에 따라 사업구역의 위치나 면적을 변경할 필요가 생기기도 한다.
사업구역 변경이 이슈로 떠오르는 경우는 주로 구역면적 증가와 관련 있다. 면적이 줄어드는 경우 일부 토지 제척을 위한 법령상 절차준수에 논의가 집중되어 단순한 문제로 취급되기 마련이고 사례도 많지 않다.
사업 면적의 확대는 얘기가 좀 다르다. 구역을 확대해 사업 외연을 확장하면 사업시행자의 덩치도 함께 커지고 새로 편입되는 토지등소유자의 절차적 권리 보장 외에 기존 조합원들의 조합설립 동의 효력까지 문제 삼는 경우가 많다.
면적이 줄어 사업계획이 축소되면 사업비 규모도 감소해 기존 조합원들에게 특별한 불이익이 없지만 면적이 늘면 사업비가 비약적으로 증가해 기존 조합원들의 조합설립 동의 의사를 다시 확인하여야 하는 것 아니냐는 상식적 차원의 문제의식 탓이다.
면적 확대가 조합설립 이전이라면 이미 징구된 조합설립동의서의 효력 여부를 따지게 될 텐데 도시정비법령에 이를 해결하기 위한 명확한 규정이 없다.
만약 소가 제기된다면 명시적 규정이 없다는 이유로 재판을 거부할 수는 없으므로 면적 변경 전후 조합설립 동의 사항(설계개요, 정비사업비, 비용분담 기준, 소유권 귀속 등 법정 사항)의 ‘사회통념상 동일성’ 상실 여부에 따라 기존 동의서의 운명이 좌우될 것이다.
조합설립 이후라고 해도 면적 확대에 따라 새로 편입되는 토지등소유자의 조합설립 동의를 포함해 확대된 면적 기준 전체 조합설립 동의율을 충족해야 하는 점은 다르지 않다.
하지만 조합설립 이전과 다르게 기존 조합원들이 조합설립을 위해 이미 제출했던 기존 조합설립동의서 효력을 곧장 논하는 것은 도시정비법령의 명시적 규정을 무시하는 처사여서 옳지 않다.
조합설립인가를 통해 일응 확정되었던 조합설립 동의 사항이 사후적으로 변경되는 것에 관해 도시정비법령은 기본적으로 ‘조합설립 변경인가’ 차원의 문제로 접근하기 때문이다.
도시정비법령에 따르면 ‘설립된 조합’이 ‘인가받은 사항을 변경하고자 하는 때’에는 조합원 총회에서 3분의 2 이상의 찬성을 받아 행정청의 인가를 받도록 규정한다. 경미한 변경은 총회 의결조차 필요치 않고 행정청에 대한 신고만으로도 족하다.
조합설립 이후의 사업 면적 변경이 대표적인 조합설립 변경인가 사안임은 의문의 여지가 없다. 따라서 구역면적 확대를 위한 기존 조합원들의 절차적 권리는 새로운 조합설립 동의가 아니라 변경인가를 위해 요구되는 조합원 총회에서의 의결권 형태로 보장되어야 한다.
기존 조합설립인가의 기초가 되었던 조합설립 동의의 효력을 새삼 문제 삼고 새로운 조합설립동의서의 전면적 징구를 요구하는 것은 새로운 입법의 영역일 뿐 기존 법령의 해석, 적용의 테두리를 넘는다.
요컨대 조합설립 이후 사업 면적 확대의 경우, 특별한 사정이 없는 한 조합설립의 기초가 된 기존 조합설립 동의는 그대로 유효하다고 보아야 한다.
다만 증가하는 사업 면적의 비율이나 증가의 원인 등이 도시정비법 시행령이 규정하는 경미한 사항에 그치면 단순한 신고, 경미한 사항에 해당하지 않는다면 조합원 3분의 2 이상 찬성 의결과 행정청의 변경인가가 요구될 뿐이다.
만약 일부 행정청이 면적 증가를 위해 설립된 조합의 실체와 도시정비법령의 변경인가 규정을 무시하고 조합설립동의서의 전면 재징구를 요구한다면 이는 행정 편의주의에 과하게 기운 것일 뿐 아니라 명시적 규율에 반하는 위법한 행정작용이라는 비판을 면하기 어렵다.