<사례1> A재개발조합은 정비사업구역 내에 무허가건물(1981.12.31. 현재 무허가건축물대장에 등재된 무허가건축물임) 소유자인 甲(조합원명부에 이름이 누락되어 있었음)에게 분양통지를 하지 아니한 상태에서 분양신청을 받은 후 관리처분인가를 받았다. 이러한 경우 甲이 무허가건축물 소유자로서 조합원지위를 인정받기 위한 요건 및 구제방법?(서울행정법원 2015.10.판결)
1. 조합원 지위 확인청구=재개발조합인 피고가 그 조합원임을 주장하는 갑의 조합원 자격을 부인하는 경우 원고는 그의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안을 제거하는 방법으로 피고를 상대로 조합원지위확인을 구할 소의 이익이 있다 할 것이고, 관리처분계획이 확정되었다고 하여 위와 같은 소의 이익에 관한 법리가 달라지는 것은 아니다(대법원1999.2.5.선고97누14606판결).
피고 조합이 원고 甲을 조합원으로 인정하지 않고 분양신청의 기회도 부여하지 않은 채 관리처분계획을 수립하였으므로 갑은 조합에게 ‘조합원지위 확인’을 구할 이익이 있다. 그러나 갑이 분양신청을 하지 못한 상태에서 조합이 관리처분계획을 수립하여 구청장으로부터 관리처분계획 인가받은 후 고시까지 이루어진 이상, 갑은 통지 절차의 하자 등을 이유로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구한 후 피고의 관리처분계획 변경을 통하여 수분양권을 인정받을 수 있음은 별론으로 하더라도 무허가건축물 소유자인 갑에게 수분양자의 지위를 인정하지 아니한 관리처분계획이 확정된 후 곧바로 조합을 상대로 ‘수분양자 지위의 확인’을 구할 수는 없다고 할 것이다.
2. 무허가건축물 소유자의 조합원지위인정여부=도시정비법 제46조제1항, 제48조제7항, 법 시행령 제52조제1항제3호, 서울시 정비조례 제2조제3호, 제27조제1항제1호, 조합정관 제9조 및 제48조에 의하면 분양신청 기간이 만료되는 날인 관리처분계획기준일 현재 이 사건 정비사업 시행구역 내에 위치한 종전의 건축물 중 주택 내지 사실상 주거용으로 사용하고 있는 무허가건축물을 소유한 자는 분양신청을 하는 경우 이 사건 정비사업으로 건축되는 공동주택의 분양대상자가 된다할 것인데, 이러한 주택 내지 주거용 무허가건축물은 사회통념상 독립한 하나의 건물로서의 물리적·외형적 요건을 갖추어야 한다.
조합 정관 제9조에 의하면 조합원은 사업시행구역 안의 토지등소유자로 하되 무허가건축물의 경우 서울시 정비조례(2011.5.26.개정전)에서 정하는 기존무허가건축물로서 자기 소유임을 입증하는 경우 그 무허가건축물 소유자를 조합원으로 인정하도록 규정하고 있고, 서울시 정비조례 제2조제1호는 기존무허가건축물이란 1981.12.31. 현재 무허가건축물대장에 등재된 무허가건축물(가목) 또는 1981년 제2차 촬영한 항공사진에 나타나 있는 무허가건축물(나목) 등을 의미한다고 규정하고 있다.
한편 부동산등기부가 편제되어 있지 아니하여 등기에 의한 물권변동이 불가능한 무허가건물의 속성에 비추어 여기서 ‘무허가건축물의 소유자’란 법률상의 소유권자(해당 무허가건축물을 신축함으로써 원시취득한 자)뿐만 아니라 법률상의 소유권자로부터 사실상 처분권을 취득한 자도 포함된다고 할 것이다.
사례의 경우 서울특별시의 항공사진 판독 결과에 의하면 1981.11. 촬영된 항공사진에 이 사건 무허가건물이 나타나 있는 점, 원고가 이 사건 무허가건물을 매수한 이후 제3자에게 임대한 점, 조합도 원고가 이 사건 무허가건물의 소유자임을 다투지 않고 있는 점 등을 종합하여 보면 이 사건 무허가건물은 서울시 도시정비조례 제2조 제1호 나목 소정의 기존무허가건축물에 해당한다. 따라서 갑은 이 사건 정비사업 시행구역 안의 무허가건축물 소유자로서 조합 정관 제9조에 따라 피고의 조합원으로 인정된다 할 것이다.