1. 문제의 소재=경기도 소재 모 조합은 시공사와 지분제 계약을 체결하였으나(이하 ‘최초 공사 계약’이라 함) 이후 여러 사정 변화 등을 반영하여 지분제에서 도급제로 사업방식을 변경키로 하고 총회를 열어서 1차 변경 계약을 체결하였으나(이하 ‘1차 변경 결의’라고 함) 참석자 과반수 이상의 찬성만을 득하였고 다시 총회를 열어서 최초 공사 계약, 1차 변경 결의 내용 등을 반영하여 수정 보완한 2차 변경 결의를 재적 조합원 3분의 2 이상의 찬성 결의로 통과시켰다(이하 ‘2차 변경 결의’라고 함). 이에 대해서 일부 조합원이 조합원의 비용 부담에 영향을 미치는 중요한 사항임에도 참석자 과반수 이상의 찬성으로 가결시킨 1차 변경 결의에 대한 무효 소송을 제기하였다.
2. 대법원의 판단=구 도시정비법은 ‘조합의 비용 부담’이나 ‘시공사 설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’의 경우 조합원의 비용분담 등에 큰 영향을 미치는 점을 고려하여 이를 정관에 포함시켜야 할 사항으로 규정하면서, 같은 조 제3항은 그에 관한 정관변경을 위하여는 특별히 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 얻을 것을 요구하고 있다. 따라서 정관의 필수적 기재사항이자 엄격한 정관변경절차를 거쳐야 하는 ‘조합의 비용부담’이나 ‘시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’에 관한 사항이 당초 조합설립동의 당시와 비교하여 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경되는 경우에는 비록 정관변경을 위한 절차는 아니더라도 특별다수의 동의요건을 규정함으로써 조합원들의 이익을 보호하려는 구 도시정비법 제20조제3항, 제1항제8호 및 제15호의 규정을 유추 적용하여 조합원의 3분의 2 이상의 동의가 필요하다고 봄이 타당하다(대법원 2009.1.30. 선고 2007다31884 판결, 대법원 2013.6.14. 선고 2012두5022 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 사업시행방식을 지분제에서 도급제로 변경하는 변경계약은 ‘조합의 비용부담’이나 ‘시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’에 관한 사항이 당초 조합설립동의 당시와 비교하여 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경되는 경우에 해당하므로 이와 같이 사업시행방식을 변경하는 경우에는 구 도시정비법 제20조제3항, 제1항제8호 및 제15호의 규정을 유추 적용하여 조합원의 3분의 2 이상의 동의가 필요하다고 판단하였다.
3. 이 사건 1, 2차 변경 결의의 경우 3분의 2 이상의 동의가 필요한지 여부 및 그와 같은 특별 의결 정족수를 충족하였는지 여부=원심은 1차 변경계약이 구 도시정비법에 위반하여 체결된 것으로서 무효이므로 1차 변경계약이 유효함을 전제로 그 내용을 일부 변경하기 위하여 체결된 2차 변경계약은 당사자들이 1차 변경계약이 무효라 하더라도 2차 변경계약을 체결하였을 것이라고 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효라고 보아야 하고 최초 공사계약과 1, 2차 변경계약의 각 내용 및 3차 총회의 경과 등에 비추어 보면 원고와 피고가 1차 변경계약이 무효라 하더라도 2차 변경계약을 체결하였을 것이라고 인정되지도 아니하므로 2차 변경계약이 유효한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.
그러나 ①3차 총회를 위하여 사전에 조합원들에게 배포된 총회책자에는 ‘2차 변경계약’으로 변경되는 ‘1차 변경계약’의 내용뿐만 아니라 ‘1차 변경계약’으로 변경된 ‘최초 공사계약’의 내용까지 상세하게 기재되어 있는 점 ②원고의 조합원들은 1차 변경계약 체결로 사업시행방식이 ‘지분제’에서 ‘도급제’로 변경되었고 이로 인하여 일반분양분 아파트의 할인분양 또는 미분양으로 인한 손익은 원고에게 귀속된다는 사실을 알고 이에 관하여 3차 총회에서 논의한 점 ③2차 변경계약은 단순히 1차 변경계약에 따라 변경된 ‘도급제’를 반영하여 계약서의 자구를 수정하는 범위에 그친 것이 아니라 건축연면적, 세대수, 공사비, 공사기간, 일반분양 아파트가 미분양될 경우의 처리방법 등을 변경하는 등 계약의 실질적인 변경을 포함하고 있는 점 ④2차 변경계약의 체결로 최초 공사계약 및 1차 변경계약이 효력을 상실하게 되는 점 등을 종합적으로 고려하면 원고의 조합원 중 71%의 찬성으로 가결된 위 제3호 안건(시공사 공사도급계약 변경승인 결의의 건)에 대한 3차 총회의 결의는 적법하고 이에 따라 체결된 2차 변경계약은 1차 변경계약과 독립하여 별개의 법적 효과를 발생시키는 것으로서 1차 변경계약의 효력과 관계없이 유효하다고 봄이 타당하다.
4. 결어=위 대법원 판결은 우선 지분제에서 도급제로의 사업 방식 변경이 일반분양분 미분양에 따른 리스크를 조합원이 부담하게 되어 조합원의 분담금 증액 가능성이 있음을 이유로 조합원의 비용 분담에 영향을 미치는 사항으로 해석하여 정관 변경에 준하여 조합원 3분의 2 이상의 특별 의결 정족수가 필요한 사항이라고 판단한 점, 그리고 1차 변경 결의는 3분의 2 이상의 동의를 득하지 못하여 무효이지만 최초 계약 및 1차 변경 결의 내용을 모두 포함한 2차 변경 결의의 경우 재적 조합원 3분의 2 이상의 동의를 득하였으므로 1차 변경 결의 유무효 여부와는 관계 없이 독자적인 효력을 갖는다고 판단한 점에 주목할만하다고 할 것이다.