1. 쟁점 및 소의 이익
(1)조합의 주장=경기도 도시정비조례 제2조제1호에 의하면 ‘기존무허가건축물’이란 ‘토지보상법령의 규정에 의한 보상대상 무허가건축물(1989.1.24. 이전 건축된 무허가건축물)’이고 그 외의 무허가 건축물은 ‘신발생무허가건축물’이라고 구분하여 규정하고 있으며 신발생무허가건축물의 소유자에 대하여는 조합원의 자격을 부여하지 않도록 규정되어 있는 바, 이 사건 시설물이 1989.1.24. 이전에 건축된 기존무허가건축물이라고 볼 만한 증거가 없는 이상 이는 신발생무허가건축물에 해당하므로 원고에게는 기존무허가건축물의 소유자로서의 조합원 자격이 인정되지 아니한다고 주장한다.
(2)조합원지위 확인 소송의 소의 이익 유무=주택재개발정비사업조합이 그 조합원임을 주장하는 자의 조합원자격을 부인하는 경우 조합원임을 주장하는 자는 그의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안을 제거하는 방법으로 위 조합을 상대로 조합원지위확인을 구할 소의 이익이 있다 할 것이고 관리처분계획은 분양처분(이전고시)이 이루어지기 전까지는 변경될 수도 있을 뿐만 아니라 그 계획이 확정되었다고 하여 위와 같은 소의 이익에 관한 법리가 달라지는 것은 아니라 할 것인 바(대법원), 이 사건의 경우 조합은 원고의 조합원자격을 부인하고 있으므로 원고는 조합을 상대로 조합원지위확인을 구할 소의 이익이 있다 할 것이다.
2. 신발생무허가건축물 소유자를 피고 조합원으로 인정할 수 있는지 여부
(1)도시정비법=도시정비법 제2조제9호가목 및 제36조제1항은 정비구역 안에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자는 주택재개발정비사업조합의 조합원이 된다고 규정하고 있는 바, 주택재개발사업의 원활한 시행을 위하여는 주택재개발정비구역 내의 무분별한 무허가주택의 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점 등에 비추어 볼 때 도시정비법 제2조제9호가목 및 제36조제1항에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이고 다만 조합은 각자의 사정 내지는 필요에 따라 일정한 범위 내에서 무허가건축물 소유자에게 조합원 자격을 부여하도록 정관으로 정할 수 있다고 할 것이다(대법원).
(2)정관 및 경기도 정비조례의 규정=조합원 자격을 부여하는 정관의 관련 법령과 피고의 정관에 의하면 ①도시정비법은 조합으로 하여금 정관에 조합원의 자격에 관한 사항(제40조제1항제2호), 그밖에 정비사업의 추진 및 조합의 운영을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항(같은 항 제18호)을 포함시켜 작성하도록 규정하고 있고 ②경기도 도시정비조례에 의하면 조합정관에 기존무허가건축물 소유자의 조합원 자격에 관한 사항을 정하도록 규정하고 있으나(제18조제2호), 신발생무허가건축물과 관련해서는 주거환경개선사업의 주택공급대상에서 제외되는 자 중의 하나로 그 소유자를 들고 있을 뿐(제28조제2호), 재개발사업과 관련하여 조합원에서 제외하는 규정을 두고 있지 아니하며 ③이 사건 조합의 정관에서도 조합원자격을 취득할 수 있는 무허가건축물의 소유자를 기존무허가건축물의 소유자로 한정하고 있지 아니한 바, 위 관련 법리에 위와 같은 관련 법령과 정관 규정을 보태어보면 무허가건축물 소유자로서 피고의 조합원이 될 수 있는 자격이 기존무허가건축물의 소유자에 국한된다고 볼 수 없으므로 정관에 특별한 제한규정이 없다면 신발생무허가건축물의 소유자도 조합원 자격을 취득할 수 있다.