1. 과소필지 소유자에 대한 도정법 규정 및 그 해석=도시 및 주거환경정비법 제79조제2항은 “사업시행자는 정비사업의 시행으로 건설된 건축물을 제74조에 따라 인가 받은 관리처분계획에 따라 토지등소유자에게 공급하여야 한다”고 규정하고 있고, 위 ‘건설된 건축물’이란 주택과 부대 복리시설을 포함하는 것이므로 사업시행자는 건설한 ‘주택과 부대 복리시설’을 분양을 희망하는 토지등소유자에게 우선 공급하여야 한다.
이에 대한 예외로 도시정비법 제76조제1항제3호는 “너무 좁은 토지 또는 건축물이나 정비구역 지정 후 분할된 토지를 취득한 자에게는 현금으로 청산할 수 있다”고 규정하고 있다.
그러나 동조 제2항은제1호에 따른 관리처분계획의 수립 기준 등에 필요한 사항을 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고 동조 제2항과 법 제74조제4항에 따라 위임받은 시행령 제63조제1항제3호 단서는 “공동주택을 분양하는 경우 시 도 조례로 정하는 금액 규모 취득 시기 또는 유형에 대한 기준에 부합하지 아니하는 토지등소유자는 시 도 조례로 정하는 바에 따라 분양대상에서 제외할 수 있다”고 규정하여 과소필지 등의 소유자를 공동주택의 분양대상자에서 제외하고 있을 뿐 현금청산이 대상이 되는 과소필지의 면적이나 현금청산할 수 있는 근거 규정을 두고 있지 않다.
따라서 도시정비법 제74조제4항, 제76조제1항제3호, 제2항 및 동법 시행령 제63조제1항제3호 단서에 따르면 과소필지 등의 소유자를 ‘주택의 분양대상’에서 제외할 수 있을 뿐이고 도시정비법 제79조제2항에 따라 과소 필지 등의 소유자가 부대 복리시설의 분양신청을 하는 경우에는 우선 분양권을 부여하여야 하며 현금청산을 할 수는 없다.
2. 서울시 조례의 경우=도시정비법의 위임을 받은 서울시 조례는 ‘주택의 분양대상자’와 ‘부대 복리 시설의 분양대상’ 요건을 별도로 규정하고 있는 바, 서울시 조례 제36조제2항제2호에 따르면 토지만을 소유하고 있는 경우 해당 토지의 총면적이 90㎡ 이상이어야 하는 바, 90㎡ 미만의 토지를 소유하고 있는 토지등소유자는 공동주택분양대상에서 제외된다고 할 것이다. 다만 앞서 본 바와 같이 공동주택의 분양대상자에서 제외된다고 바로 현금청산할 수 있는 것은 아니며 법 제79조제2항에 따라 부대 복리시설을 토지등소유자에게 우선 공급하여야 한다.
서울시 조례 제38조재2항제5호는 공동주택을 분양받지 않은 자에게 부대 복리시설을 공급하도록 규정하고 있으므로 이에 따라 우선 분양권을 인정하여야 한다.
3. 검토=도시정비법은 과소필지 등의 소유자를 공동주택 분양 대상자에서 제외하고 있을 뿐 현금청산 규정을 적용하거나 현금청산의 기준을 정하지는 않고 있다.
법령과 조례에서 현금청산의 규정과 기준을 정하지 않고 있는데 개별 재개발 조합 정관으로 과소 토지 소유자라고 하여 토지등소유자의 분양신청 의사와 무관하게 현금청산하도록 규정한 것은 법령 상 근거 없는 재산권 침해로 해당 정관 규정에 한해서 무효로 될 소지가 다분하다. 따라서 위와 같은 정관을 두고 있는 개별 재개발 조합에서는 관할 행정청의 조례 규정에 기초하여 향후 정관을 개정할 필요가 있다고 할 것이다.