도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법) 제134조는 “추진위원장·조합임원·청산인·전문조합관리인 및 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원 및 위탁지원자는 형법 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다”고 규정한다.
조합임원, 정비사업전문관리업자의 대표자, 직원 등은 공무원이 아님에도 공무원의 지위를 강제로 부여하여 뇌물죄 등으로 처벌하는 이유는 정비사업이 가지는 공익성 때문이다.
재개발·재건축조합은 단순한 주민들의 모임이 아니라 도시정비법에 따라 행정주체의 지위를 가지게 되므로(대법원 2009.9.24. 선고 2008다60568 판결) 그 행정주체의 실제 기능을 수행하는 조합임원 등을 공무원의 지위에 있다고 보는 것이다.
대법원은 위 규정의 취지에 대해 “재건축·재개발 정비사업이 공공적 성격을 띤 사업일 뿐만 아니라 정비구역 내 주민들이나 토지등소유자들의 재산권 행사에 중대한 영향을 미치는 점을 고려하여, 조합의 임원뿐만 아니라 조합이나 조합설립추진위원회의 정비사업에 관한 주요 업무를 대행하는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 직무수행의 공정성과 청렴성을 확보하여 재건축·재개발 정비사업이 공정하고 투명하게 진행되도록 하기 위한 것이라고 할 것이다”고 판시한 바 있다(대법원 2010.5.13. 선고 2008도5506 판결).
재개발·재건축사업이 정상적으로 시행된다면 위 규정 적용에 문제가 없겠지만 ①사례 #1 법원 판결 등으로 정비사업조합의 설립인가의 효력이 없어지는 경우 ②사례 #2 토지등소유자 과반수가 이 사건 조합의 해산에 동의하여 관할 지방자치단체가 조합에 대한 설립인가처분을 취소하는 경우 및 ③사례 #3 임기 만료 등으로 조합임원 지위를 상실한 경우에 여전히 위 규정을 적용할 수 있는지에 대해서는 이견이 있을 수 있다. 대법원 판례를 통해 결론을 정리하면 다음과 같다.
사례 #1의 결론은 “적용할 수 없다” 이다. 대법원은 정비사업을 시행하려는 어떤 조합이 조합설립인가처분을 받았다 하더라도 그 조합설립인가처분이 무효여서 처음부터 조합이 성립되었다고 할 수 없는 경우에 그 성립되지 아니한 조합의 조합장, 이사 또는 감사로 선임된 자는 구 도시정비법 제85조제5호 위반죄 또는 제86조제6호 위반죄의 주체인 ‘조합의 임원’ 또는 ‘조합임원’에 해당하지 아니한다고 해석함이 타당하며 따라서 그러한 자의 행위에 대하여는 구 도시정비법 제85조 제5호 위반죄 또는 제86조 제6호 위반죄로 처벌할 수 없다고 판시하였다(대법원 2014.5.22. 선고 2012도7190 판결 등 참조).
사례 #2의 결론은 “적용할 수 있다”이다. 대법원은 관할 지자체의 조합설립인가처분에 대한 취소의 경우 그 취소의 효력은 처분 당시로 소급하여 조합설립인가처분의 효력을 상실하는 것이 아니라 장래(취소 이후)를 향해 효력이 상실되는 것에 불과하여(강학상 철회) 조합 설립인가처분이 취소되기 전까지 해당 조합은 여전히 유효하게 존재한다고 보았다(대법원 2016.6.10. 선고 2015도576 판결 등 참조)
사례 #3의 결론 또한 “적용할 수 있다”이다. 대법원은 "정비사업조합의 임원이 그 정비구역 안에 있는 토지 또는 건축물의 소유권 또는 그 지상권을 상실함으로써 조합 임원의 지위를 상실한 경우나 임기가 만료된 정비사업조합의 임원이 관련 규정에 따라 그 후임자가 선임될 때까지 계속하여 그 직무를 수행하다가 후임자가 선임되어 그 직무수행권을 상실한 사례에서 그 조합 임원이 그 후에도 조합의 법인 등기부에 임원으로 등기되어 있는 상태에서 계속하여 실질적으로 조합 임원으로서의 직무를 수행하여 왔다면 그 직무수행의 공정과 그에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성은 여전히 보호되어야 한다고 하여 그 조합 임원은 임원의 지위 상실이나 직무수행권의 상실에도 불구하고 도시정비법 제84조에 따라 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 보아야 한다"고 판시하였다(2016.1.14.선고 2015도15798 판결 등 참조).
공대호 변호사 / 법무법인 혜안