1. 문제의 소재=구 도시 및 주거환경정비법 시행령 제22조의2에 의하면 창립총회에서 조합정관의 확정, 조합임원의 선임, 대의원의 선임, 그 밖의 필요한 사항에 관한 업무를 처리하지만(제4항), 조합 임원 및 대의원의 선임은 제4항 제1호에 따라 확정된 정관에서 정하는 바에 따라 선출한다(제5항 단서).
통상 창립총회 후 조합설립인가 신청을 하고 인가 처분을 득한 경우라고 하더라도 후에 임원 또는 대의원 선출 절차 상 하자가 확인되는 경우 임원 또는 대의원 선출 절차 상 하자를 이유로 조합설립인가 처분에 대한 취소 내지 무효 소송을 제기하는 경우가 있다.
이와 같이 임원 또는 대의원 선출 절차 상 하자가 확인될 경우 해당 창립 총회의 효력 더 나아가 해당 창립총회 유효성에 기초한 조합설립인가처분에 하자가 있는지 대법원 판결을 통해서 살펴보기로 한다.
2. 대법원 2014. 10. 30. 선고 2012두25125 판결=구 도시정비법 시행규칙(2018.2.9. 국토교통부령 제491호로 전부개정되기 전의 것) 제7조제1항에서는 조합의 설립인가신청서에 첨부할 서류로서 조합정관, 조합원 명부, 조합설립동의서, 창립총회 회의록 등을 규정하는 한편 제7호에서 ‘창립총회에서 임원 대의원을 선임한 때에는’ 임원 대의원으로 선임된 자의 자격을 증명하는 서류를 첨부하도록 정하고 있다. 이에 비추어 보면 조합의 임원이나 대의원을 반드시 창립총회에서 선임할 필요는 없으므로 설령 이 사건 창립총회에서 조합장 등 조합 임원 선임의 결의가 효력이 없다고 하더라도 이 때문에 이 사건 창립총회가 무효라고 볼 수는 없다.
3. 창립총회에서 법정 최소 정족수 미달의 대의원들만이 선임된 경우 조합설립인가 처분의 하자 여부=원고들은 소외 조합에 대한 조합설립인가 처분을 내린 피고 구청장을 상대로 도시정비법 제25조제1항, 제2항 및 조합 정관 제24조제2항에 의하면 대의원회를 100명 이상으로 구성하여야 함에도 피고 구청장은 선출된 대의원이 95명에 불과한 상태에서 이 사건 조합설립인가처분을 내렸는 바, 해당 인가 처분이 위법하다고 주장하였다.
이에 대해서 법원은 “갑 6호증의 기재에 의하면 추진위원회가 이 사건 인가신청 및 이 사건 처분 당시까지도 도시정비법 제25조제1항, 제2항 및 조합 정관 제24조제1항에서 규정하는 100명 이상의 대의원으로 구성된 대의원회를 두고 있지 아니한 사실이 인정되기는 하나 갑 4호증, 을나 5호증(가지번호 포함)의 각 기재에 의하면 피고는 이 사건 처분을 하면서 위 도시정비법 규정을 근거로 참가인으로 하여금 100명 이상의 대의원으로 구성된 대의원회를 두도록 조건을 부가한 사실, 이에 참가인은 2010.5.8. 대의원 선임을 위한 조합총회를 개최하여 새로운 대의원 5명을 보충함으로써 100명의 대의원으로 구성된 대의원회를 두게 된 사실을 각 인정할 수 있으므로 이 사건 처분의 효력에 영향을 미치는 대의원회 구성 관련 하자가 있다고 볼 수 없다”고 판시하였다.
위 판례는 위 2012두25125 판결과 마찬가지로 임 대의원 선출 결의 상 하자가 그와 같은 창립총회에 기초한 조합설립인가처분 상 하자 사유는 아니라는 취지는 그대로 유지하면서도 피고 구청장이 내린 조건부 조합설립인가처분에 대한 유효성을 인정한 사례라고 할 것이다.
4. 검토=통상 창립총회 후 임원 대의원 선출 결의에 대한 하자가 이슈화 되는 경우 행정청 입장에서는 일단 조합설립인가처분을 발령하면서 ‘추후 총회에서 임원 대의원 선출 절차 상 하자를 치유하거나 새로이 임원 대의원 선출 절차를 진행할 것’을 조건으로 내거는 경우가 있다.
이 경우 이와 같은 조건의 법적 성격에 대한 논의가 있을 수 있는데 행정행위에 부가된 부관이 (해제) 조건인지 부담인지 명백하지 아니한 경우에는 비례원칙에 의하여 상대방에게 덜 불이익한 부담으로 보는 것이 타당하다고 할 것인 바, 비록 ‘조건’이라는 표현을 사용하고 있지만 그 인가 조건을 준수하지 아니할 경우 조합설립인가가 당연히 실효된다는 내용이 명시적으로 기재되어 있지 않으므로 이 사건 조건의 법률적 성격은 조합설립인가와 별개의 행정행위로서 실질을 가지는 ‘부담’으로 해석함이 타당하다고 할 것이다.
김래현 변호사 / 법무법인 현