1. 문제의 소재=주택건설사업자가 신탁계약을 맺어 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 마친 경우에 주택법 제21조에 따라 주택건설사업계획승인을 위한 주택건설대지의 소유권을 확보한 것으로 볼 수 있는지에 대하여 관련 유권해석 및 판례(법제처 2013.8.21. 회신 13-0284, 2018.11.2. 회신 18-0378 해석례 및 서울행정법원 2012.5.18. 선고 2011구합37718 판결)의 해석이 엇갈리는 바, 신탁계약에 따른 수탁자를 <주택공급에 관한 규칙> 제15조의 주택건설대지의 소유권을 확보한 자로 볼 수 있는지에 문제된다고 할 것이다.
2. 법제처 해석례=법제처 2018.11.2. 회신 18-0378 해석례는 지역주택조합이 주택건설대지의 소유자로부터 토지를 신탁 받아 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 경우에 있어서 그 ‘수탁자’인 지연주택조합이 해당 주택건설대지의 소유권을 확보한 것으로 볼 수 없다고 하였다. 그 근거로는 신탁관계에서 위탁자·수탁자의 내부관계에서 그 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니지만(대법원 2002.4.12. 선고 2000다70460 판결) 신탁법은 신탁재산을 수탁자의 고유재산과 구분하여 규정하고 있는데 비록 신탁재산이 수탁자의 소유에 속한다 하더라도 그에 관한 권리관계를 수탁자의 고유재산과 마찬가지로 취급할 수 없고(대법원 2015.6.11. 선고 2013두15262 판결) 신탁의 해지 및 신탁기간의 만료 등 신탁관계의 종료 사유가 발생하면 그 소유권을 위탁자에게 다시 이전하여야 할 의무를 부담하게 되고 이 경우에는 수탁자가 등기부상 소유권을 상실함으로써 주택건설사업의 시행자로서의 지위 또한 상실할 가능성이 있으므로 주택건설 대지의 수탁자를 주택건설사업을 안정적으로 수행할 수 있는 주체로 보기 어렵기 때문이라고 한다(서울행정법원 2012.5.18. 선고 2011구합37718 판결).
3. 법제처 해석에 대한 비판=위 법제처 2018.11.2. 회신 18-0378 유권해석은 서울행정법원 2012.5.18. 선고 2011구합37718 판결 및 그 상고심인 대법원 2015.6.11. 선고 2013두15262 판결을 근거로 삼고 있는데 위 판례는 주택법이 아닌 도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법)상 신탁 관계에서 동의율 산정 기준이 되는 토지등소유자의 판단에 관한 것이다.
구체적으로 보면 정비사업조합설립인가 신청 당시 시행구역 내 일부 토지가 신탁을 원인으로 하여 은행에 소유권이전등기 되어 있었으므로 토지 신탁자들은 동의권을 행사할 수 있는 등기부상 토지등소유자에 해당하지 않는다는 주장에 대하여 신탁법상 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전하게 이전되는 이상 수탁자인 신탁회사가 사법상의 소유권자이지만 부동산이 등기부상 신탁회사의 명의로 되어 있다고 하더라도 도시정비법 제28조제7항에 따른 동의권자로서 토지등소유자란 규정의 취지상 토지등소유자가 토지를 신탁회사에 신탁한 경우에도 동의권의 부여 및 동의자 수를 산정함에 있어서는 정비사업에 따른 이익과 비용이 최종적으로 귀속되는 위탁자를 기준으로 하는 것이 합리적이라는 판결이다.
위 각 판례의 취지는 도시정비법에서 조합설립인가를 위한 토지등소유자의 동의율 산정에 있어서 토지등소유자는 신탁관계에서 수탁자가 등기상 소유자로서 수탁자에게 대내외적으로 소유권이 완전히 이전되었다 하더라도 동의율 산정 규정의 취지상 신탁자를 기준으로 하여야 한다는 것이므로 도시정비법상 조합설립의 동의율 산정 외의 다른 규정의 적용에 있어서 동일하게 적용되어야 할 것은 아니라 할 것이다.
4. 소견(주택공급에 관한 규칙 제15조의 주택건설대지의 소유권 확보)=주택공급에 관한 규칙 제15조는 사업주체가 주택건설 대지의 소유권을 확보한 경우로서 주택도시보증공사 등으로부터 분양보증을 받은 경우에는 착공과 동시에 입주자를 모집할 수 있다고 규정하고 같은 규칙 제16조는 대지의 소유권은 확보하고 있으나 ‘저당권, 가등기담보권, 가압류, 가처분, 전세권, 지상권, 등기된 부동산 임차권 등’이 설정되어 있는 경우에는 이를 말소하여야 입주자를 모집할 수 있다고 규정하고 있다.
앞서 살펴본 바와 같이 신탁법상 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전하게 이전된다는 것이 판례의 일관된 입장이며 또한 주택공급에관한 규칙 제16조에서 입주자 모집 전 저당권 등이 설정되어 있는 경우 말소하여야 한다고 규정하고 있으나 신탁관계는 입주자 모집의 제한사유로 두고 있지도 아니하다. 따라서 주택공급에 관한 규칙 제15조의 해석에 있어서 사업주체가 신탁관계에서 주택건설대지의 수탁자라면 대내외적으로 소유권이 완전하게 이전된 것이므로 주택건설대지의 소유권을 확보한 것으로 보아야 할 것이다.
김래현 변호사 / 법무법인 현