1. 문제의 소재=모 재건축 조합이 시공사 선정을 위한 입찰 공고를 3회 하였는데 1, 2차 입찰 공고와 3회차 입찰 공고의 내용이 동일하지 않았다. 위 조합은 3회 입찰 공고와 동일한 내용으로 4회 차 입찰공고를 진행한 뒤 또 다시 유찰이 되자 수의계약 방식으로 시공사를 선정하였다. 이에 대해서 일부 조합원이 3회 유찰이 이뤄지긴 했지만 그 입찰 공고 내용이 동일하지 않아서 수의계약 조건이 아님에도 수의계약 방식으로 시공사를 선정한 것은 위법하다고 주장하면서 시공사 선정 결의 무효 확인 소송을 제기하였다.
2. 법제처 유권해석=최초로 공고된 “입찰참가 자격에 관한 사항”과 이후에 2차 및 3차 입찰 시 공고된 “입찰참가 자격에 관한 사항”이 각각 서로 다른 경우에는 각 입찰공고 간에 동일성이 인정될 수 없다고 할 것이고 2차 및 3차 입찰에 대한 유찰은 최초로 공고된 “입찰참가 자격에 관한 사항”과는 무관한 것이라 할 것이어서 최초 입찰공고를 포함하여 3회 이상의 유찰이 있는 경우로 볼 수 없다고 할 것이다.
조합이 시공자를 선정하고자 하는 경우에 원칙적으로 경쟁입찰 제도에 의하도록 규정하고 있는 바, 경쟁입찰에 관하여 도시정비법이나 「정비사업의 시공자 선정기준」 등 관련 법령에 별도의 규정이 없는 경우에는 경쟁입찰에 관하여 일반적으로 규정하고 있는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함)에 따른 경쟁입찰 제도의 취지를 고려하여 해석하는 것이 바람직하다고 할 것인데 입찰이 3회 이상 유찰되고 그 유찰된 입찰 간에 동일성이 인정되지 않는 경우에도 수의계약을 체결할 수 있다고 본다면 입찰 시 과도한 조건을 제시하는 등으로 경쟁입찰 성립이 불가능한 형식적인 입찰 절차를 진행하고 이후에 유찰을 이유로 수의계약을 추진할 수 있게 되어 도시정비법 제11조제1항 및 「정비사업의 시공자 선정기준」 제5조제1항에서 경쟁입찰을 최소 3회 이상 하도록 함으로써 경쟁입찰의 원칙의 실효성을 확보할 수 있도록 한 입법취지가 몰각될 수 있는 점 등을 고려해 볼 때, 주택재개발사업의 시공자 선정을 위한 입찰이 3회 유찰되었으나 각 입찰공고에서의 “입찰참가 자격”이 모두 다른 경우에는 주택재개발사업조합은「정비사업의 시공자 선정기준」 제5조제2항에 따라 시공자를 수의계약으로 선정할 수 없다고 할 것이다.
3. 법원의 판단=도시정비법 제11조의 위임을 받은 국토부 고시 제5조는 경쟁입찰이 3회 이상 유찰된 때 수의 계약을 체결할 수 있다고만 규정되어 있을 뿐, 각 입찰이 동일한 조건으로 진행되어야 한다는 조건을 부과하고 있지는 않다. 피고 정관 제12조제1항에 의하여 준용되는 국가계약법 시행령 제27조는 경쟁입찰이 1인 뿐이어서 유찰되고 재공고 입찰을 실시하더라도 입찰참가 자격을 갖춘 자가 1인 밖에 없음이 명백한 경우 또는 경쟁입찰이 유찰되어 같은 조건으로 재공고입찰을 하였는데도 입찰자 또는 낙찰자가 없는 경우 수의계약으로 계약을 체결할 수 있다고 정하고 있으나 이는 경쟁입찰이 1회 또는 2회 유찰되는 경우를 예정한 것으로서 그러한 제한이 3회의 유찰을 규정한 이 사건 고시에 바로 적용된다고 할 수 없다.
침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석 적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 안 된다는 판례(대법원 2008.2.28. 선고 2007두13791, 13807 판결 등 참조)의 취지에 비추어 보더라도, 피고 정관 제12조제1항과 국가계약법 시행령 제27조를 동일한 조건으로 실시된 입찰이 3회 이상 유찰되어야 수의 계약을 체결할 수 있다고 해석하는 것은 도시정비법과 고시에 존재하지 않는 조건을 부여하여 피고와 같은 재건축 조합의 시공사 선정과정에 과도한 제약을 부여하는 것이므로 이를 엄격하게 해석할 필요가 있다.
제3, 4차 입찰 공고의 각 입찰 공고 내용은 거의 동일하고 피고와 수의 계약 대상 시공사와 체결한 이 사건 공사 계약은 제3, 4차 입찰 공고와 동일한 내용으로 체결되었는 바, 원고의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 한다.
4. 검토=위 법제처 유권 해석 당시에도 본 변호사는 위 법제처 유권 해석이 명확한 근거 없이 입찰 공고의 동일성을 요구하는 것이라서 타당하지 한다는 비판을 한 적이 있고, 국계법을 준용하는 정관을 두고 있는 조합이라고 하더라도 입찰 공고 간 동일성은 불요하고 다만 3회차 입찰 공고와 동일한 내용으로 재공고입찰을 한번 더 시행하고 그 경우에도 유찰 시 수의 계약으로 진행 가능하다는 법률 자문 의견을 해당 조합에게 주었는 바, 그와 같은 법률 자문 및 그에 따른 시공사 선정의 적법성을 다시금 확인받은 의미 있는 판결이라고 할 것이다.
김래현 변호사 / 법무법인 현