A구역 재개발정비사업조합설립추진위는 조합설립인가 신청 당시 정비구역 내에 1989.1.24. 이전에 발생한 무허가건축물만을 소유하고 있는 36명의 토지등소유자로부터 조합설립에 대한 동의를 얻어 설립인가신청을 하였다. 무허가건축물소유자를 제외하면 도시정비법 제35조 제2항 소정의 토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의요건을 충족하지 못하는 경우, 조합설립인가의 무효 여부?(서울행정2018)
1. 기존무허가건축물 소유자의 법적 지위
(1)관련법리 및 근거규정=도시정비법은 정비구역 안에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자는 재개발조합의 조합원이 된다는 취지로 규정(제2조 제9호 나목)하고 있는바, 무허가건축물은 원칙적으로 관계법령에 의하여 철거되어야 할 것인데도 그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 재개발사업의 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것은 위법행위를 한 자가 이익을 받는 결과가 되어 허용될 수 없는 점 등을 고려하여 볼 때, 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이나, 다만 재개발조합의 각자의 사정 내지 필요에 따라 일정한 범위 내에서 무허가건축물 소유자에게 조합원 자격을 부여하도록 정관으로 정하는 것까지 금지되는 것은 아니라 할 것이다.
부동산등기부가 편제되어 있지 아니하여 등기에 의한 물권변동이 불가능한 무허가건물의 속성에 비추어, 여기서 ‘무허가건축물의 소유자’란 법률상의 소유자(해당 무허가건축물을 신축함으로써 원시취득한 자)뿐만 아니라 법률상의 소유권자로부터 사실상의 처분권을 취득한 자로 포함된다.
한편 피고의 조합설립인가 이후 시행된 정관 제9조 제2항은 ‘서울시 도시정비조례에서 정한 기존무허가 건축물로서 자기소유임을 입증하는 경우 그 무허가건축물 소유자를 조합원으로 인정한다’고 규정하고 있고, 서울시 정비조례 제2조 제1호는 “특정무허가건축물”이란 건설교통부령 제344호 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」부칙 제5조에 따른 1989년 1월 24일 당시의 무허가건축물등을 말한다고 규정하고 있다.
(2)사례의 해결=원고는 이 사건 조합의 정관 부칙 제1항은 ‘이 정관은 조합설립 등기를 받은 날로부터 시행한다’고 규정하고 있으므로 조합설립 단계에서 위 정관을 근거로 무허가건축물 소유자들에 대하여 조합원 지위를 인정할 수 없다고 주장하나, 이 사건 조합이 조합설립등기를 마침으로써 위 정관이 조합의 정관으로서 효력을 갖는 것과 무관하게, 위 정관은 이 사건 추진위원회가 이 사건 조합에 대한 설립인가를 받기 위해 사전에 필수적으로 그 내용을 수립하여 작성하여야 하는 것으로 조합설립 이전의 단계에서 조합원의 자격 및 그 구성 범위를 정하는 한도 내에서는 그 효력이 있다고 볼 것이다.
따라서 이 사건 추진위원회가 위와 같은 정관의 규정에 근거하여 정비구역 내 무허가건축물만을 소유하고 있는 36명을 토지등소유자로 보아 그들로부터 조합설립에 대한 동의를 받은 것이 위법하다고 볼 수 없다.
유재관 대표법무사 / 법무사법인(유한) 동양