최근 용산과 강남 등 핵심지역에서의 대형 건설사 간 수주전이 화제가 되고 있다.
여러 상황의 변화로 경쟁입찰이 성립하는 경우보다는 오히려 수의계약 방식으로 시공자를 선정하는 경우가 더 많아졌기 때문이다.
이와 관련하여, 수의계약으로 시공자를 선정하는 경우에도 경쟁입찰에서의 엄격한 개별홍보금지 원칙이 그대로 적용되는지가 문제되는 경우들이 있다.
국토교통부 정비사업 계약업무 처리기준은 “건설업자 등은 토지등소유자 등을 상대로 개별적인 홍보를 할 수 없으며, 홍보를 목적으로 토지등소유자에게 사은품 등 물품·금품·재산상 이익을 제공하거나 제공을 약속하여서는 아니 된다”라고 정하고 있다.
서울시 공공지원 정비사업 시공자 선정기준 또한 마찬가지로 규정하고 있다. 이러한 규정은 국토교통부가 2006년경에 ‘정비사업의 시공자 기준’을 제정한 당시부터 있어 왔지만, 이 중 ‘금품·재산상 이익 제공’을 수반하지 않는 단순한 개별적인 홍보는 실무적으로 특별히 문제가 되지 않았다.
즉, 그간 하급심은 ‘시공사 직원이 조합원과 통화한 사실, 조합의 이사와 면담한 사실, 조합원 세대에 방문한 사실, 조합원들을 대화방에 초대하여 신문기사를 링크한 사실’ 자체만으로는 개별홍보행위에 해당한다고 보기 어렵고, ‘그 내용이 부정한 홍보행위에 해당하여 시공자선정에 관한 조합 총회결의 결과에 영향을 미칠 정도에 이르는 경우에 한하여’ 시공사의 입찰참가 자격이 제한되어야 한다는 취지로 판단하여 온 것이다(대구지방법원 서부지원 2019. 11. 28. 선고 2019가합50896 판결).
그런데 서울시가 2023년경 시공자 선정기준을 개정하여, 원스트라이크 아웃, 즉 “조합원 등을 상대로 개별적인 홍보, 사은품 제공 등을 한 행위가 1회 이상 적발된 경우에는 해당 입찰 참여자의 입찰 참가는 무효로 본다”라며 기준을 강화함에 따라 해당 규정의 해석을 둘러싸고 여러 문제가 발생하기 시작했다.
즉, 재판도 3심 구조인데 1회 적발만으로 불이익한 처분을 하는 것은 도시정비법령의 위임범위를 벗어나는 것이라는 비판, 국토부 기준이 여전히 3회 적발을 기준으로 하고 있음에도 그 하위규정인 서울시 기준이 1회 적발로 강화한 것은 위법이라는 비판 등이 제기되었다.
아무튼 이제는 강화된 기준에 따라, 개별홍보행위에 대한 단순 의혹 제기만으로 경쟁입찰절차에 중대한 영향을 미칠 가능성이 생긴 것이다.
이러한 논란은 1개의 업체만이 입찰에 참여하여 수의계약 방식으로 시공자가 선정되는 경우에까지 단순 개별홍보조차 금지되는지에 관한 논쟁으로 이어진 상황이다.
이와 관련하여, 먼저 가장 상위 법령인 도시정비법의 규정과 그 취지를 살펴볼 필요가 있다. 도시정비법은 제29조제1항 본문에서 ‘일반경쟁입찰’을 원칙으로 정하는 한편, 그 예외로 동조 단서로 ‘지명경쟁입찰’ 및 ‘수의계약’을 정하고 있다.
즉, 도시정비법은 애당초 시공자 선정 과정에서 경쟁입찰절차와 수의계약절차를 명확히 구분하고 있다. 따라서 도시정비법의 위임을 받은 하위 규정에서 경쟁입찰절차의 구체적인 내용을 정하는 경우, 이러한 규정들은 그와 전혀 다른 절차인 수의계약 절차에 곧바로 적용될 수 없는 것이다.
한편, 국토부 기준이나 서울시 기준이 구체적으로 어떤 경우를 전제로 개별홍보를 금지하고 있는지도 함께 살펴봐야 한다.
먼저 국토부 기준을 보면, 시공자 선정의 일반적인 흐름에 따라 제28조에서 ‘입찰 공고’를, 제31조에서 ‘현장설명회’를, 제32조에서 ‘입찰서의 접수 및 개봉’을, 제33조에서 ‘대의원회의 의결’을, 제34조에서 ‘건설업자의 홍보’를, 제35조에서 ‘건설업자 선정을 위한 총회 의결’을 순차로 정하고 있다. 즉, 국토부 기준은 복수의 입찰서가 제출되어 경쟁입찰절차가 성립됨을 전제로 하여, 그 이후에 총회에 상정될 건설업자등이 결정된 이후에서야 비로소 건설업자의 홍보에 대하여 정하고 있다. 이러한 조문의 배치는 서울시 기준 또한 동일하다.
그리고 국토부 기준은 제14조제4항에서 개별홍보금지에 관한 사항을 정하고 있는데, 그 바로앞에 위치한 제14조제2항과 제14조제3항에서는 ‘합동설명회’ 개최와 관련한 사항을 정하고 있다.
이는 서울시 기준 또한 마찬가지이다. 이러한 조문의 구조에 따르면, 국토부 기준 제14조의 ‘입찰참여자의 홍보’와 관련한 조항은 애당초 2개 이상의 건설업자가 입찰서를 제출하여 일반경쟁입찰이 성립한 경우를 전제로 한 것임이 더욱 명확히 확인된다. ‘합동(合同) 설명회’라 함은 문자 그대로 복수의 건설업자가 참여하여 함께 개최하는 설명회에서만 홍보하라는 뜻이기 때문이다.
무엇보다도, 국토부 기준 및 서울시 기준에 개별홍보금지 규정이 도입된 취지를 살펴야 한다.
애당초 도시정비법령이 입찰참가업체로 하여금 개별홍보행위를 금지한 취지는 무엇인가. 이는 건설업체 간 과열 수주 경쟁을 방지하여 공정하고 투명한 시공자 선정절차를 유지하기 위함이다. 따라서 경쟁입찰을 전제로 한 입찰절차에서의 개별홍보행위와 관련한 규정은 수의계약절차, 즉 시공자로 선정될 수 있는 대상업체가 유일하여 아무런 경쟁이 없어 해당 업체와 수의계약을 체결할 것인지 여부만을 결정하는 상황에까지 그대로 적용된다고 보기 어려운 것이다.
이러한 견지에서, 서울고등법원 2022. 5. 25. 선고 2021나2027025 판결(확정) 또한 다음과 같은 법리를 근거로 제시하며 “수의계약을 체결할 때에는 개별홍보금지 조항이 적용되지 않는다고 해석하는 것이 타당하다”라고 판시한 바 있다.
① 도시정비법은 시공자 선정의 방법으로 경쟁입찰을 원칙으로 하고 있다. ② 건설업자등의 홍보를 금지하는 정비사업의 시공자 선정기준 및 경기도 공공관리 시공자 선정기준은 모두 그 조항이 속해 있는 각 제3장의 규정들이 시공자 선정의 원칙적 방법인 경쟁입찰에 관한 절차들을 규정한 것이다. ③ 조합의 시공자 선정 입찰참여 규정 역시 경쟁입찰을 전제로 하는 규정들이어서 개별홍보금지 규정이 수의계약으로 시공사를 선정하는 경우에도 적용되는지에 대해서는 명확한 규정을 가지고 있지 않다.
개별홍보금지원칙은 단순히 적발로 끝나는 것이 아니라, 입찰무효 등 각종 불이익한 처분의 근거로 사용될 수 있다. 우리 대법원의 “침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니된다”는 확립된 법리에 비추어 볼 때, 서울고등법원의 위와 같은 판시는 타당하다고 할 것이다.