주택법은 투기과열지구 등에서 분양권, 즉 입주자로 선정되어 그 주택에 입주할 수 있는 권리·자격·지위 등을 전매하는 행위를 금지한다.
이 규정을 위반하여 전매를 한 자에 대해서는 3년 이하의 징역에 처할 수 있다. 분양권 전매행위를 신고한 사람에게는 신고포상제를 지급한다는 규정도 있다.
조합 등 사업주체가 분양권을 전매 받은 매수인에게 납입금과 이자를 합하여 지급하면 그 때부터 사업주체가 입주자 지위를 취득하게 된다. 이들 규정은 실수요자에게 돌아가야 할 분양 기회를 투기자들이 차지하는 것을 막기 위한 것이다.
분양권을 전매한 사람은 형사처벌을 받는데 분양권을 산 사람은 처벌 받지 않는다. 전매제한 규정을 위반하여 분양권을 전매한 경우에 양수인이 그대로 보유하게 되는가. 전매제한 규정을 위반하면 사법(私法)상의 효력도 부정되는가, 아니면 사법상으로는 전매행위가 유효하다고 볼 것인가.
이런 식이다. A씨는 재개발 조합에서 아파트를 일반분양을 받았다. 바로 며칠 뒤 분양현장에 있는 ‘떴다방’의 권유로 B씨에게 일반분양분 아파트를 프리미엄을 받고 전매하였다. 이후 아파트에는 프리미엄이 더 붙었고 A씨는 후회를 하며 B씨에게 분양권 양도절차를 밟지 않으려고 한다.
B는 A를 상대로 수분양자 명의변경 청구 소송을 제기한다. A는 분양권 전매는 불법이므로 B의 청구에 응할 필요가 없다고 주장한다.
이에 대해 대법원은 전매제한 규정을 단속규정으로 보아 분양권 전매제한 위반 행위의 사법상 효력을 인정한 바 있다. 사업주체의 사후적인 조치 여하에 따라 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소하는 등으로 위반행위의 효력 유무를 좌우할 수 있도록 하는 입장을 취하고 있다고 보아, 전매제한 규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고 할 수는 없어 당사자가 이에 위반한 약정을 하였다고 하더라도 약정이 당연히 무효가 되는 것은 아니라는 것이다.
최근에 지방법원 판결에서는 대법원의 이러한 판단에 정면으로 반기를 든 경우가 있다. 사안 자체는 위에서 본 A, B씨 사례와 동일하다. 지방법원 판결은 “전매계약 위반행위의 사법상 효력을 인정한다면 프리미엄을 노리는 사람들이 대거 분양신청에 응해 주택 실수요자들이 분양받을 기회를 박탈당하게 되는 반면, 프리미엄 거래로 많게는 수 억 원의 이익을 얻을 수 있다는 점에 비춰보면 이 같은 처벌규정만으로는 전매 제한 제도의 목적을 달성할 수 없다”며 “민사법적으로 전매계약의 효력을 인정해 불법으로 얻은 이익을 보유할 수 있도록 하는 것은 국민 법 감정에도 반한다”는 이유를 들었다.
지방법원 판결의 논리가 명쾌하지는 않다. 현 정부 아래에서 부동산 정책이 요동을 치고 있는 상황에서 지방법원의 판단이 대법원에서도 통할지는 두고 볼 일이다.