도시 및 주거환경정비법은 정비사업의 시공자 선정을 국토교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법에 의하도록 강제하고 있다(도시정비법 제11조제1항).
국토부장관이 고시한 시공자 선정기준에 의하면 조합이 시공자를 선정하고자 하는 경우 일반경쟁입찰, 제한경쟁입찰 또는 지명경쟁입찰의 방법에 의하여야 하고, 다만 미응찰 등의 사유로 3회 이상 유찰된 경우에는 총회의 의결을 거쳐 수의계약 할 수 있다(시공자 선정기준 제5조).
그런데 시공자 선정기준은 제한경쟁입찰의 성립에는 5인 이상의 입찰참가 신청이(제6조제1항), 지명경쟁입찰의 성립을 위하여는 3인 이상의 입찰참가 신청이(제7조제1항) 있어야 함을 각 규정하면서도 유독 ‘일반경쟁입찰’의 성립요건에 관하여는 침묵하고 있어 단독응찰의 경우 유찰로 처리하여야 할지 아니면 유효하게 입찰절차를 계속 진행할 수 있는지가 의문으로 남게 된다.
이에 관하여는 시공자 선정기준이 제한경쟁입찰이나 지명경쟁입찰과 달리 일반경쟁입찰에 관하여는 최소 입찰신청자 수를 규정하고 있지 않으므로 단독응찰의 경우에도 유효하게 입찰을 진행할 수 있다는 견해가 있을 수 있다.
본래 경쟁입찰이라는 것은 공정한 경쟁의 기회를 제공하는 것으로 충분하지 입찰신청의 결과 현실적으로 경쟁구도가 성립할 것까지 요구할 필요는 없다는 것이다. 법원에서 주관하는 부동산 경매절차에서 단독응찰에 의한 낙찰이 허용되는 것도 이와 궤를 같이하는 것으로 볼 수 있다.
그러나 ‘경쟁’입찰이라 함은 개념적으로 ‘유효한 경쟁’을 전제로 성립하는 것이므로 법령의 명시적 규율이 없더라도 당연히 ‘2인 이상의 입찰신청’으로 성립하며 만약 1인만이 입찰신청을 하였을 경우 유효한 경쟁이 성립되지 않아 유찰로 처리할 수밖에 없다는 논리가 더욱 설득력 있어 보인다.
직접 정비사업에 적용되는 것은 아니지만 경쟁입찰 전반의 해석에 있어 일응의 지침으로 작용하고 있는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제11조가 “경쟁입찰은 2인 이상의 유효한 입찰로 성립한다”고 규정하고 있고, 정비사업의 실무상으로도 경쟁의 성립은 2인 이상의 입찰신청을 전제로 한다는 해석이 상식처럼 통용되고 있다. ‘2인 이상의 입찰신청’ 규정은 개념상 당연한 경쟁입찰 성립요건을 확인하는 의미이기 때문에 명시적 규정이 없는 시공자 선정기준을 해석함에 있어서도 일반경쟁입찰의 경우 반드시 ‘2인 이상의 입찰신청’을 통하여 유효 경쟁상태가 확보되어야 한다는 해석이 충분히 소구력을 갖게 되는 것이다.
정비사업전문관리업자 선정기준을 보더라도 비록 명시적으로 일반경쟁입찰의 성립을 위하여 2인 이상의 입찰신청이 있어야 한다는 규정은 없지만 입찰에 참가한 자 중에서 총회에 상정할 2인 이상의 정비사업전문관리업자를 선정하도록 하고, 특히 일반경쟁에 의한 입찰에 따라 참가한 정비사업전문관리업자가 2인인 경우에는 모두 총회에 상정하도록 한 것(정비사업전문관리업자 선정기준 제11조)도 일반경쟁입찰의 경우 개념적으로 2인 이상의 입찰신청으로 성립한다는 점을 고려한 결과로 보인다.
우리 대법원도 입찰방해죄의 성립 여부가 문제된 사안에서 “실질적으로는 단독입찰을 하면서 경쟁입찰인 것같이 가장하였다면 그 입찰가격으로서 낙찰하게 한 점에서 경쟁입찰의 방법을 해한 것이 되어 입찰의 공정을 해한 것”(대법원 94도2142 판결)이라고 판시함으로써 ‘단독입찰’과 ‘경쟁입찰’을 정면으로 대비되는 개념으로 사용하고 있다. 이와 같은 대법원의 개념 구분은 ‘경쟁입찰’이 2인 이상의 입찰신청이라는 ‘유효경쟁’을 전제로 성립한다는 사실을 강력히 시사하여 준다.
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