관할관청이 국토계획법에서 정한 개발행위 허가 기준 등을 고려하여 토지분할을 허가하지 않을 수 있고 이러한 처분이 공유물분할 판결의 효력에 반하는 것이 아니다. 민사소송상 공유물분할판결을 받은 경우에도 관할관청은 토지분할 허가를 해 주지 않을 수도 있다. 이런 내용의 대법원 판결을 소개한 적이 있다.
여기서 한 걸음 더 나가 보자. 시·군·구 도시개발 조례에 ‘녹지지역·계획관리지역·생산관리지역 안에서 관계법령에 따른 허가·인가 등을 받지 아니하고 지목이 임야인 토지를 분할하는 경우 분할 면적이 990㎡ 이상이어야 한다’는 규정이 있다.
건축법 시행령에도 건축물이 있는 대지의 분할에 대한 면적제한 규정이 있다. 주거지역 60㎡, 상업지역 150㎡, 공업지역 150㎡, 녹지지역 200㎡, 기타 60㎡다.
이 제한 규정에 위반하여 계회관리지역에 있는 토지 500㎡ 또는 상업지역 대지 100㎡를 매매하기로 계약을 체결하고 매매대금을 주고받았다. 이제 토지를 분필하여 등록을 하고 등기를 하면 된다. 관할관청이 최소제한면적에 미달하는 이런 토지분할을 허가해 줄 까닭이 없다. 이제 토지분할을 하지 못한다.
종전에 법원 재판 실무에서는 이 경우에도 소유권이전등기를 해 줄 수 있다고 보았다. 토지의 특정된 일부에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 받은 등기권리자는 판결에 토지의 분할을 명하는 주문이 없더라도 판결에 기하여 등기의무자를 대위하여 특정된 일부에 대한 분필등기절차를 마친 후 소유권이전등기를 할 수 있다는 이유를 들었다.
이런 실무는 모순된 것이다. 앞서 본 바와 같이 판결주문에서 분할을 명하는 공유물분할 판결을 받더라도 관할관청이 토지분할을 허가 하지 않을 수 있다. 주문에 토지분할을 명하는 내용이 없을 경우에도 당연히 관할관청이 토지분할을 허가 하지 않을 수 있다. 종래 실무에서와 같은 판결을 받아봐야 말짱 도루묵이다.
최근에 대법원은 이렇게 정리하였다. 최소제한면적 미만으로는 토지분할 허가를 받을 수 없다.
따라서 매도인은 토지를 분할하여 등록할 수가 없다. 채무를 이행하는 행위가 법률로 금지되어 그 행위의 실현이 법률상 불가능한 경우에도 이행불능에 해당된다. 계약 당시에 이미 채무의 이행이 불가능했다면 특별한 사정이 없는 한 채권자가 이행을 구하는 것은 허용되지 않는다. 그 계약은 무효이므로 매매대금을 반환해야 하고, 매수인에게 생긴 손해를 법이 정한 범위에서 배상해야 한다. 이 대법원 판결이 나온 이후로 토지분할 제한을 둘러싼 거래 관행도 법에 맞게 바뀔 것으로 기대된다. 진즉 나왔어야 할 판례법이다.