1. 공유자의 동의방법
주택재개발사업에 있어 1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정한다. 주택재건축사업에 있어서도 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정한다(도시정비법 시행령 제28조제1호가목, 제2호가목).
도시정비법 관련 규정에 의하면 공유자가 조합설립에 동의함에 있어 공유자 전원의 합의에 의해 공유자 전원을 대표하는 1인을 대표조합원을 지정하고, 대표조합원의 명의로 작성한 조합설립동의서에 대표조합원선임동의서를 첨부하여야 한다.
공유자가 조합설립에 동의함에 있어 대표조합원을 선임하지 않고 공유자 각자 전원이 조합설립에 동의한 경우 하급심에서는 동의자로 인정하였고, 최근 대법원에서도 동의자로 인정하였다.
대법원 2017.2.3. 선고 2015두50283 판결은 “(공유자를 동의자로 보기 위해서는) 그 공유자 전원의 동의로 선임된 대표자가 조합설립에 동의하거나 대표자의 선임 없이 공유자 전원이 조합설립에 동의할 것을 요하고, 그중 일부만이 조합설립에 관하여 동의한 경우에는 유효한 조합설립 동의가 있다고 볼 수 없다”라고 판시하였다.
공유자중 일부가 대표조합원을 선임하여 조합설립에 동의하고, 나머지 일부는 각자 조합설립에 동의한 경우 공유자 전원이 동의한 것으로 보아 동의자 수에 포함할 수 있다(서울행정법원 2010.11.11. 선고 2009구합47316 판결).
2. 공유자중 1인이 소재불명인 경우
①토지등기부등본·건물등기부등본·토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기재가 없고 ② 기재된 주소가 현재 주소와 상이한 경우로서 ③소재가 확인되지 아니한 자는 소재불명자로 하고, 소재불명자는 토지 등 소유자의 수에서 제외한다(도시정비법 시행령 제28조제4호).
소재불명자를 토지등소유자 수에서 제외하는 취지는 의사 확인이 어려운 토지 등 소유자를 조합설립 동의 등의 절차에서 동의 대상자에서 제외함으로써 사업 진행을 원활하게 하려는 것이다(대법원 2014.5.29. 선고 2012두11041 판결).
그런데 여러 명의 공유에 속하는 토지의 공유자 중 일부가 소재불명자이면 유효한 조합설립 동의를 할 수 없다는 점에서 토지의 단독소유자가 소재불명자인 경우와 다르지 아니하다. 따라서 공유자 중 일부가 소재불명자인 경우도 단독소유자가 소재불명인 경우와 마찬가지로 조합설립 동의 대상이 되는 토지 또는 건축물 소유자의 수에서 제외하여야 한다(대법원 2017.2.3. 선고 2015두50283 판결).
주택재건축정비구역내 토지가 갑, 을, 병의 공유이고, 위 토지의 등기부등본 및 임야대장에 병의 주민등록번호가 기재되어 있지 아니하였으며, 재건축조합의 병에 대한 민사소송에서 병에 대한 주소를 확인할 수 없어 공시송달로 소장이 송달된 점 등에 비추어 보면 위 병은 소재불명자에 해당한다.
이 경우 공유자중 병이 소재불명자인 경우에 해당하여 조합설립 동의가 처음부터 불가능하므로, 위 토지를 토지 또는 건축물 소유자 수 산정 대상에서 제외하고 동의율을 산정하여야 한다고 판시한 사례가 있다(대법원 2017.2.3. 선고 2015두50283 판결).