1. 서설=내부규정에 의해서 선임된 직무대행자든 법원 결정에 의한 직무대행자든 조속한 시일 내에 추진위 또는 조합을 정상화하는 것이 가장 바람직하겠으나 대부분의 현장의 경우 내부 갈등 등으로 인하여 정상화가 쉽지 않고 집행부를 새로 선임한다든지, 예산안을 의결한다든지, 협력업체를 선정한다든지 하는 등의 업무 정상화를 위한 조치를 취하려고 해도 대부분의 경우 주민총회 또는 조합 총회를 개최하여야 하는 바 직무대행자가 위와 같은 총회를 소집 개최할 수 있는지 문제된다고 할 것입니다.
2. 내부규정에 의한 직무대행자의 경우=대법원 2010비합73 상무외 행위 허가 결정은 특정 재건축 조합에서 기존 조합장이 해임되고 정관 제16조 제6항에 의거 직무대행자 체제가 되었고, 직무대행자가 시공사 선정을 위한 총회를 개최하고자 하였으나 이는 직무대행자가 할 수 있는 통상 사무가 아님을 전제로 총회 소집 허가 신청을 한 사안에서 대법원은 ‘법원의 가처분 명령에 의하여 선임된 직무대행자가 통상사무에 속하지 아니한 행위를 하고자 하는 경우 법원에 허가를 얻어야 하는 것과는 달리(민법 제60조의 2), 법원에 의하여 선임되지 아니하고 법인 내부의 규약에 의하여 직무대행자가 된 자는 법원의 허가 없이 대표자로서의 직무를 수행할 수 있다고 보일 뿐, 그에 대한 법원의 허가를 구할 법률상 근거가 없다고 할 것’이라고 하면서 신청을 기각하였습니다.
3. 법원의 가처분명령에 의하여 선임된 직무대행자의 경우=위 대법원 결정의 취지에 의하면 법원의 가처분 명령에 의하여 선임된 직무대행자의 경우 통상사무에 속하지 아니한 행위를 하고자 하는 경우 법원에 허가를 얻어야 하며 민법 제60조의2에서도 ‘직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 법인의 통상 사무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다’고 규정하고 있는 바, 통상 사무의 범위가 어디까지인가에 대한 논란은 있지만 총회 소집 허가 신청 시에는 결의하고자 하는 안건의 구체적 내용에 따라서 판단해야 할 것으로 보입니다.
4. 결어=법원에 의해서 선임된 직무대행자 체제가 장기화될 경우 직무대행자 체제의 특수성으로 인해서 사업이 장기간 표류하거나 아니면 법률상 근거 없이 총회 소집 개최 또는 용역업체 선정 및 그에 따른 계약 체결 등 상무외 행위가 이뤄질 개연성이 높고 그와 같은 행위들은 사후에 법적으로 문제시 될 경우 법원의 허가를 득하지 못한 상무외 행위로서 무효가 될 가능성이 높다고 할 것이며, 그 기간이 장기화될 수록 그로 인한 부작용은 중대하다고 할 것입니다(더욱이 민법은 법원에 의해서 선임된 직무대행자가 법원 허가를 득하지 않고 상무외행위를 하더라도 추진위 또는 조합은 선의의 제3자에 대해서는 책임을 진다고 규정하고 있습니다).
따라서 내부 규정에 의해서 선임된 직무대행자의 경우 업무 범위가 통상 사무에 국한되지 아니하므로 운영 규정 또는 정관 상 규정된 대표자로서의 직무를 성실히 수행하면 될 것이며(이와 별도로 직무대행자 체제는 어디까지나 잠정성, 임시성을 띄고 있는 것인 바, 향후 정식 대표자 선출 절차를 장기간 진행하지 않고 직무대행자 체제를 계속 유지한다면 그 자체로 또 다른 분쟁의 사유가 될 수 있는 바 법을 떠나서 조속한 시일 내 정식 대표자 선출 절차를 진행함이 바람직하다고 할 것입니다), 법원 결정에 의한 직무대행자의 경우 업무 범위가 통상 사무로 제한되긴 하지만 법원의 상무외행위 허가 결정을 득한다면 오히려 이를 기화로 일거에 집행부 구성 및 사업 정상화를 꾀할 수 있는 바, 현재 직무대행자 체제로 운영되고 있는 현장들에서 참고할 만한 사례라고 할 것입니다.