(지난 기고에 이어) 지난 기고에서는 주택재건축정비사업은 재개발 등 다른 유형의 정비사업에 비하여 사익적 성격이 부각된다는 점, 재건축조합의 설립인가를 위해 동별 동의요건을 규정하는 것도 조합설립단계에서부터 사익사업적 성격이 반영된 것이라는 점, 일부 동이 동의요건을 갖추지 못하게 됨에 따라 전체 단지가 조합설립에 이르지 못하게 되는 경우가 생길 수 있는데 도시정비법은 그 일부 동의 토지에 대하여 토지분할 청구를 함으로써 나머지 동만으로 조합설립인가가 가능하도록 하고 있다는 점, 토지분할 청구가 법원에 의하여 당사자적격 등 소송요건의 불비 등으로 각하되거나 기각되었을 경우 조합설립인가가 소급적으로 위법하게 된다는 일부 견해가 있다는 점 등을 알아보았다.
그러나 사후적으로 법원에 의하여 토지분할 청구가 각하되거나 기각되었다는 사정만으로 조합설립인가가 소급하여 무효로 된다는 입장에는 찬성하기 어렵다. 도시정비법은 분명 “토지분할이 청구된 경우” 조합설립 인가가 가능하도록 명시하고 있을 뿐 그 청구가 적법할 것 까지 요구하고 있는 것은 아니기 때문이다.
법원 역시 “도시정비법 제41조 제4항은 그 문언상 같은 조 제3항에 의한 토지분할이 청구된 경우 같은 조 제4항 각 호의 요건이 갖추어졌다면 조합설립인가처분을 할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 토지분할의 청구가 적법한 것이어야 한다거나 토지분할 청구가 법원에서 인용될 것을 그 요건으로 하고 있지는 않은 점, 행정청은 도시정비법 제41조 제3항에 따른 토지분할이 청구된 경우 법원의 확정판결이 있기 전까지는 위 토지분할 청구가 적법한 것인지 여부를 판단할 수 없는데, 도시정비법 제41조의 입법취지 및 도시정비법 제41조 제4항이 조합설립의 동의요건을 충족하기 위한 특별규정이라고 할 것인 점 등에 비추어 보면 도시정비법 제41조 제3항에 따른 토지분할 청구가 반드시 적법한 청구여야만 같은 조 제4항에 따른 조합설립인가처분을 할 수 있다고 보기 어렵다. 따라서 추진위원회가 토지분할 소송을 제기하고 같은 조 제4항 각 호의 요건이 갖추어졌다면 행정청으로서는 도시정비법 제41조 제4항에 따라 조합설립인가 처분을 할 수 있다고 봄이 상당하고 조합설립인가 처분 이후 사후적으로 토지분할 소송이 당사자적격의 흠결을 이유로 부적법 각하되었다는 사정만으로 조합설립 인가 처분이 소급하여 무효라고 볼 수 없다”(서울고등법원 2015두64246판결, 대법원 2016두36727판결)는 취지로 판시한바 있다.
그렇다고 토지분할 소송에 관한 법원의 판결과 조합설립 인가의 효력이 항상 무관한 것일까. 그렇게 볼 수는 없을 것 같다. 위 사례에서 토지분할 소송에 대한 법원의 각하 또는 기각 판단에도 불구하고 조합설립인가가 소급적으로 위법해지지는 않는다고 판단된 근본적 이유는 그 각하 또는 기각 사유가 행정청의 심사범위를 넘는 것이었기 때문이다(행정청이 분할청구 소송의 당사자 적격을 심사할 아무런 이유가 없다).
만약 토지분할 소송의 기각이 도시정비법 제41조 제4항 각 호의 사유(분할되는 토지등소유자 수가 전체 10분의 1 이하일 것, 분할되는 토지 위 건축물이 분할선상에 위치하지 아니할 것, 분할되어 나가는 토지가 건축법 제44조에 적합할 것 등) 중 어느 하나라도 불비되었음을 이유로 한 것일때에는 응당 조합설립인가가 위법해 진다고 보아야 한다.
도시정비법이 제41조 제4항 각 호의 요건을 모두 충족하였을 때 조합설립인가가 가능하다고 명시함에 따라 그 요건의 충족 여부는 행정청의 심사범위에 포함되고 행정청이 그 심사의무를 그르쳐 사후적으로 요건 불비가 드러나게 되면 당연히 그에 기초한 조합설립인가 처분도 위법해 지는 것이기 때문이다.