<사례>➀도정법 제65조 제2항에서 정한 ‘무상양도되는 정비기반시설’의 의미 및 현황도로(현황공원)가 무상으로 양도되는 정비기반시설이라고 할 수 있는지 여부
➁사업시행자에게 무상으로 양도되는 정비기반시설이라는 사실에 관한 증명책임의 소재
1. 도시정비법의 규정 및 취지=도시정비법 제65조 제2항은 “시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.”고 규정하고 있다.
도시정비법 제65조 제2항 중 특히 후단 규정은, 사업시행자가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 그 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 하여 위와 같은 재산상의 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주고자 하는 데 입법 취지가 있는 것으로서, 그 규정형식 및 개정연혁에 비추어 볼 때 이는 무상양도를 강제하는 강행규정으로 해석된다.
2. 무상양도 대상 여부 및 입증책임의 소재=도시정비법 제65조 제2항에서 정하는 ‘사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설’은 정비사업시행인가 이전에 이미 국토계획법에 따라 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설을 의미한다고 봄이 타당하고, 그 ‘현황이 도로나 공원 등’으로 사실상 공중에 제공되고 있다는 사정만으로 위 각 토지들이 국토계획법상 도시관리계획으로 결정된 기반시설로서 무상양도 대상이라고 볼 수는 없다.
또한 대법원은 지목이 ‘대지인 토지’는 기반시설이라 할 수 없어 무상양도의 대상이 아니며, 사업구역 내 토지 지상에 ‘쉼터’가 설치되어 있지만 쉼터 설치를 위한 도시관리계획결정이 있었다고 볼 수 있는 자료가 없는 경우 현황이 쉼터라는 사정만으로 국토계획법상 도시관리계획으로 결정된 기반시설로서 무상양도 대상에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하고 있다.
그리고 도시정비법 제65조 제2항에 따라 사업시행자에게 무상으로 양도되는 정비기반시설이라는 사실에 관한 ‘증명책임’은 이를 주장하는 사업시행자인 조합이 부담한다.
3. 최근 법제처의 견해=도정법 제65조 제1항 후문이 개정되어 “공유재산 및 물품 관리법에 따른 공유재산 중 일반인의 교통을 위하여 제공되고 있는 부지(현황도로)”는 부지의 사용형태, 규모, 기능 등 구체적인 기준을 정하여 무상양도 대상이 된다고 규정되어 있다(2015.9.1.개정).
이와 관련하여 법제처는“도시정비법 제65조 제1항에서는 시장·군수 또는 주택공사 등인 사업시행자에게 무상으로 귀속되는 정비기반시설 중 도로에 현황도로를 포함시키는 등 그 범위를 명확히 규정하고 있는 반면 같은 조 제2항에서는 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 일반 사업시행자에게 무상으로 양도되는 정비기반시설의 범위에 대해서는 지금까지의 대법원판례도 일관되게 현황도로를 제외해 왔음에도 불구하고 같은 조 제1항 후단 및 각 호와 같은 규정을 두지 않고 있다”며 “이 같은 규정의 체계와 문언에 비추어 볼 때 같은 조 제2항에 따른 일반 사업시행자의 경우에는 무상양도되는 정비기반시설의 범위에 현황도로는 포함되지 않는다”고 설명했다. 즉 시장·군수 또는 LH가 사업시행자인 경우에만 무상양도를 받을 수 있다고 회신했다.