1. 사안의 개요=도시 및 주거환경정비법 제76조제1항제3호는 정비사업시행자가 관리처분계획을 수립할 때 너무 좁은 토지를 소유한 자에 대하여 현금으로 청산할 수 있음을 규정하면서, 같은 조 제2항에서 그 자세한 사항에 대하여 대통령령으로 정할 것을 위임하고 있으며, 그 위임에 따라 제정된 구 도시정비법 시행령 제63조제1항제3호 단서는 공동주택의 분양에 한하여 조례로 정하는 면적 기준에 부합하지 아니하는 토지소유자는 조례로 정하는 바에 따라 분양대상에서 제외할 수 있음을 규정함으로써 조례에 세부 기준 및 방법을 재차 위임하고 있으나, 경기도 도시 및 주거환경정비 조례는 정비사업 중 재개발 사업의 경우 아무런 규정을 두고 있지 않았는데, 사업시행자인 조합이 60㎡ 미만의 토지소유자들에 대해 현금청산하는 내용의 관리처분계획안을 수립한 사례가 있었다.
2. 해당 지역 조례에서 분양대상에서 제외되는 과소필지의 기준이 되는 면적을 정하지 않은 경우 사업시행자가 임의로 일정 면적 미만의 토지등소유자를 분양대상에서 제외할 수 있는지 여부=토지소유자들은 자신들은 분양신청을 하였으므로 분양대상자의 지위에 있다는 취지에서 조합을 상대로 관리처분계획의 무효 확인을 주장하였다. 위 사안에서 재판부는 도시정비법령에 의하면 일정 면적 미만의 토지소유자를 분양대상에서 제외하기 위해서는 시 도 조례로 ①분양대상에서 제외할 토지 면적과 ②해당 면적 미만의 토지소유자를 분양대상에서 제외한다는 내용을 정하여야 하므로, 시 도 조례에 해당 규정이 없는 이상 사업시행자가 임의로 정하여 일정 면적 미만의 토지소유자를 분양대상에서 제외할 수 없다는 전제에서 경기도 조례가 분양대상에서 제외할 토지 면적과 해당 면적 미만의 토지소유자를 분양대상에서 제외한다는 내용을 정하고 있지 않음에도 조합이 임의의 면적 기준을 정하여 원고들을 현금청산대상자로 정한 부분은 위법하고 하자가 중대 명백하므로 관리처분계획이 무효라고 판단하였다.
만약 시도 조례가 분양대상에서 제외할 토지 면적과 해당 면적 미만의 토지 소유자를 분양대상에서 제외한다는 내용을 정하고 있지 않은데도 사업시행자가 임의로 정하여 일정 면적 미만의 토지소유자를 분양대상에서 제외할 수 있다고 한다면 도시정비법령과 그 위임을 받은 시도 조례에 사업시행자가 분양대상자에서 제외할 수 있는 토지 면적에 대해 아무런 징표가 없어 그 자체로 예측가능성이 전혀 없을 뿐만 아니라 다수 조합원들의 이해 관계에 따라 조합원들의 분양권이 제한됨으로써 토지소유자들의 재산권이 본질적으로 침해되는 결과가 발생하기 때문이다.
이렇게 해석할 경우 토지소유자들은 토지공유자들과 다르게 토지 면적에 제한 없이 단독분양권이 인정되므로 토지소유자들이 무분별하게 60㎡ 미만으로 토지를 분할함으로써 분양권을 추가로 인정받을지 모른다는 우려가 있을 수 있으나, 국계법 등에 따르면 주거지역 내 60㎡ 미만으로의 토지분할을 개발행위허가 대상인 바, 투기 목적으로 토지를 무분별하게 60㎡ 미만으로 분할할 수 있는 것도 아니다.
3. 결어=위 판결 이후 경기도는 2023.10.11. 조례를 개정하여 과소필지 면적 기준을 신설하였으나 부칙 경과규정에 조례 시행 후 최초로 정비구역을 지정 고시하는 경우부터 적용한다고 보고 있어 이미 사업을 진행 중인 관내 조합에서는 여전히 면적 기준이 부재한다고 보아야 할 것인 바, 이 점 참고하기 바란다.