1. 문제의 소재=시공사가 공동수급체(컨소시엄)를 결성하여 공사를 공동으로 수급하는 경우들이 있고, 대법원은 위와 같은 공동이행방식의 건설공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지는 것으로 보고 있다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결 등 참조).
한편, 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’) 제29조 제4항은 경쟁입찰 또는 수의계약(2회 이상 경쟁입찰이 유찰된 경우로 한정)의 방법으로 조합 총회에서 시공자를 선정하도록 정하고 있고, 국토교통부 고시 정비사업 계약업무 처리기준은 구체적인 시공자 선정 기준에 관하여 정하고 있다.
그런데 재개발·재건축조합이 총회에서 경쟁입찰 또는 수의계약(2회 이상 경쟁입찰이 유찰된 경우)의 방법으로 2개 업체로 구성된 공동수급체를 시공자로 선정한 이후, 특정 1개 업체를 배제하고 나머지 1개 업체만을 최종 시공자로 선정하여 공사도급계약을 체결하기 위해서는 도시정비법에 따라 경쟁입찰 등의 시공자 선정 절차를 다시 거쳐야 하는지 문제된다.
2. 관련 판례 및 검토 의견=경쟁입찰 절차를 거쳐 총회에서 2개 업체(A, B)로 구성된 공동수급체를 시공사로 선정한 이후 A 업체가 워크아웃을 신청하는 등 경영상태가 악화되자, 재건축조합이 총회를 개최하여 제1-1호 안건으로 A, B 공동사업단을 유지하지 않기로 결의하고, 제1-2호 안건으로 공동사업단 구성원인 A 또는 B 중 한 업체를 시공자로 선정하는 것으로 결의하고, 제1-3호 안건으로 A를 단독 시공자로 하는 결의를 한 사안에서, 서울고등법원은 “피고(조합)가 2009. 5. 10.자 임시총회 결의로 선정한 시공자는 A와 B가 공동이행하는 ‘공동수급체’이지, 위 공동수급체의 구성원인 A나 B를 개별적으로 시공사로 선정한 것은 아닌 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 총회에서 A를 시공자로 선정한 것은 새롭게 시공사로 A를 선정한 것으로 볼 수 있을 뿐이어서, 이 사건 각 결의가 단순히 공동수급체 구성원의 탈퇴·변경에 관한 결의라거나 분담비율만을 변경하는 것이라고 볼 수 없다”고 보아, 경쟁입찰 절차를 거치지 않고 A를 시공자로 선정한 결의는 무효라고 판단하였다(서울고등법원 2012. 5. 25. 선고 2011나33605 판결. 대법원 심리불속행 기각 확정).
즉, 민법 제547조 제1항은 ‘당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다’고 규정하여 해지, 해제 불가분의 원칙을 정하고 있어, 원칙적으로 공동수급체 구성원 중 1개 업체와의 계약 변경 또는 해제는 불가능하므로, 위 재건축조합이 최초 시공자로 선정된 ‘공동수급체’의 시공자 선정을 취소하지 않은 채 B를 배제하고 A만을 시공자로 선정한 것은 새로운 시공자 선정에 해당하여, 경쟁입찰 등 시공자 선정을 위한 모든 절차적 요건을 다시 갖춰야 한다는 것이다.
반대로, 조합이 시공자로 선정된 공동수급체 구성 업체 중 1개 업체를 임의로 배제하는 것이 아니라, 1개 업체가 자진하여 공동수급체를 탈퇴하여 조합이 남아있는 잔존 구성원을 최종 시공자로 하여 공사도급계약을 체결하는 경우에도 새로운 시공자 선정에 해당하여, 경쟁입찰 등 시공자 선정을 위한 절차를 다시 거쳐야 할까.
C와 D를 구성원으로 하는 공동수급체가 시공자로 선정되어 공동수급체와 재개발조합 간 공사도급계약이 체결된 이후, C가 공동수급체에서 탈퇴한다는 의사를 밝혀, 탈퇴하는 C, 잔존하는 D, 재개발조합이 ‘C의 탈퇴와 시공자 지위는 D를 잔존 구성원으로 하는 공동수급체에 존속한다’는 취지의 합의서를 작성하여 이에 관한 총회 결의를 거친 사안에서, 서울북부지방법원은 “설령 공동수급체 구성원의 탈퇴를 시공자의 변경에 준하는 것으로 보더라도, 잔존 조합원을 구성원으로 하는 공동수급체의 시공자 지위를 유지할 것인지 여부에 대한 결의는 종전 시공자를 제3자로 변경하는 내용이 아니므로, 그 성질상 경쟁입찰 등의 절차를 거칠 필요가 없다고 봄이 타당한 점 등을 종합하면, 제1결의에 경쟁입찰 등의 절차를 거치지 않은 절차상 하자가 있다고 보기 어렵다”고 보았다(서울북부지방법원 2023. 2. 17.자 2020카합20250 결정).
즉, 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 않고 잔존자가 계속 유지할 수 있으므로(대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다102816, 102823 판결 등 참조), 조합이 일부 업체 탈퇴를 이유로 잔존 업체를 공동수급체 구성원으로 하는 합의를 체결하는 것은 새로운 시공자 선정이나 종전 시공자인 공동수급체를 제3자로 변경하는 것이 아니라는 것이다.
3. 결론=정리하면, 공동수급체를 시공자로 선정한 이후 조합이 임의로 특정 업체를 배제하기 위해서는 계약 해지, 해제 불가분 원칙에 따라 공동수급체 구성원 모두와의 계약 해제를 진행한 이후, 입찰 절차를 새롭게 진행하여 시공자 선정 절차를 진행하여야 하는 반면, 공동수급체 구성 업체 중 1개 업체가 자진하여 탈퇴하는 경우에는 여전히 잔존하는 업체를 구성원으로 하여 공동수급체가 시공자로 선정되어 있는 것이므로, 별도의 도시정비법상 시공자 선정 절차를 다시 거칠 필요는 없고, 조합원들 의사 확인을 위해 잔존하는 업체의 시공자 지위 유지에 관한 총회 결의를 거치면 족할 것으로 보인다.