4. 가계약은 수정가능, 본계약은 수정 불가능?
가. 가계약과 본계약은 어떻게 다른가?
◯ 공사계약을 보면 가계약이 있고 본계약이 있다고 한다. 가계약이 무엇인가? 가짜 계약인가? 아니면 임시계약인가? 계약으로서의효력은 있는가?
◯ 본계약이라는 것은 또 무엇인가? 본계약을 체결하지 않으면 안되는 것인가?
나. 가계약
◯ 시공자 선정 후 처음 계약 체결할 때에 보통 가계약이라고 칭함.
◯ 조합설립인가후에 시공자를 선정하는 경우, 사업시행인가 후 선정하는 경우 등 모두 시공자 선정 후 처음 계약 체결할 때에 이 명칭을 많이 사용함.
◯ 따라서 조합원 분양신청 후 관리처분계획 수립단계에서 처음 공사계약을 체결할 때에는 가계약이라는 용어를 사용하지 않고 그냥 본계약을 바로 체결하게 됨.
다. 본계약
◯ 사업시행인가 후 조합원 분양신청 절차를 거쳐 관리처분계획 수립과정에서 체결하는 계약을 흔히 본계약이라고 칭함.
라. 가계약과 본계약을 구분하는 이유
◯ 일반적으로 가계약, 본계약을 구분하는 이유는 ①사업시행인가를 받으면 신축공사 규모가 확정, ②조합원분양신청을 받게 되면 일반분양세대수가 확정, ③이로 인해 조합원분양과 일반분양 수입금이 예측되기 때문임 ⇒ 사업수지분석, 공사대금 입금시기 예측 ⇒ 가계약을 수정하려고 함
◯ 구분하는 목적 : 공사비 조정 (도급제), 조합원 무상지분율 변동(지분제)을 해야 하기 때문임
마. 변동요인이 발생하는 이유
①사업시행인가시 건축연면적 1차 확정, ②가계약 체결 당시에 제시한 착공기준일 지연 ⇒공사비 인상, 사업비 증가, ③조합원 분양신청 결과에 따라 조합원 분담금 수입과 일반분양수입금이 예측됨, ④시공자의 공사비충당, 사업비 지원, 예상수익에 변동이 생기기 때문임.
바. 가계약은 수정 가능, 본 계약은 수정 불가능?
◯ 가계약이니까, 완성되지 않은 계약이니까 어느 일방이 수정할 수 있다? ⇒ 당사자간에 합의되지 않으면 수정 못함.
◯ 단, 완성하지 않고 추후에 협의 후 정하기로 된 조항이 있을 수 있는데, 이것도 협의가 되어야 가능함.
◯ 본계약도 협의만 되면 100번도 수정가능
5. 서울시 표준계약서 활용, 표지내용의 중요성
가. 서울시 공사표준계약서 성격과 활용방법
◯ 서울시 공사표준계약서는 조합, 시공자는 물론 이해관계인 모두에게 공평하고 공정한 계약이 이루어질 수 있도록 하고, 2000년 주택건설촉진법 시행 당시 국토해양부가 작성하여 보급한 표준계약서는 시공자가 공동시행자 지위가 있던 당시의 쌍방간 권리․의무관계 등을 정한 사항으로서 현행 법령과 공공관리 기준 등에 부합하고, 현실에 맞게 수정․보완하는 것임.
◯ 공사표준계약서는 하나의 가이드라인으로 법적 구속력은 없으며, 계약내용이 법령에 위배되어서는 안됨.
나. 표지면에 기재된 내용
◯ 표지면에는 1.사업의 명칭, 2.사업의 위치, 3.사업부지면적, 4.사업의 내용, 5.계약금액, 6.공사기간이 기재되어 있음. 그리고 조합과 시공자가 을이 서명하는 란이 기재되어 있음.
◯ 체크해야 할 사항중 첫 번째는 공사기간이다. 공사기간이 “착공신고일로부터”라고 되어 있는데, 조합원들이나 세입자들이 전부 이주하여 공사를 할 수 있도록 시공자에게 인계하여도 시공자가 착공신고를 늦게 하면 공사기간이 진행되지 않게 된다.
따라서 조합의 입장에서는 사업기간을 하루라도 단축하기 위해서는 “이주완료일로부터”라고 하는 것이 좋다. 다만 이주완료와 착공신고 사이에는 철거기간이 있기 때문에 철거기간을 포함하여 공사기간을 정하여야 한다.
두 번째, 조합 임원의 연대보증 문제이다. 서울시 표준계약서에는 조합장 및 임원들이 연대보증하는 란이 없는데, 일반적으로 시공자들이 조합임원의 연대보증을 요구하고 있음
공사계약체결시에 조합의 임원들을 괴롭히는 가장 큰 문제점이 임원들이 조합의 연대보증을 하는 것이다.
시공자 입장에서는 ①공사계약이 해제되었을 경우에 조합으로부터 반환받아야 할 금액에 대한 담보로서의 효과를 가지며, ②조합이 공사계약을 해제할 경우 반환받을 금액에 대한 가압류 등을 임원들의 부동산에 함으로써, 조합이 함부로 공사계약해제를 하지 못하도록 하는 압박 작용 효과도 했었다.
서울시의 표준계약서에는 연대보증을 하는 부분이 삭제되어 있는데, 이것을 관철시키기 위해서는 조합이 시공자선정을 할 때에 입찰지침서상에 ‘조합의 연대보증인은 없다’라는 것을 못 박지 않는 이상 거의 대부분의 경우에 조합임원이 연대보증을 서야 하는 것이 관례이다.
6. 서울시 표준계약서 조문별 해설
◯ 아래 해설은 공사표준계약서의 조문을 모두 기재할 수가 없기 때문에 동영상강의에 나오는 조문 또는 서울시 홈페이지에서 공사표준계약서를 다운 받은 뒤에 같이 보면서 해설을 보는 것이 좋겠다.
제1조(목적)
제2조(용어의 정의)
◯ 제2조에 용어의 정의를 넣어 계약 당사자간의 해석 차이를 없애주는 것은, 서울특별시의 경우에는 공공지원제가 적용되어 시공자선정시기가 사업시행인가 후에 하도록 되어 있는 것을 전제로 하여, 위와 같이 제2조에 나오는 용어들이 서울특별시를 제외한 나머지 지역, 즉 조합설립인가 후에 바로 시공자선정을 할 수 있는 지역에서는 의미가 없을 수도 있다.
제3조(당사자간의 지위 및 사업원칙)
◯ 제2항에 「동시에 “갑”의 조합원은 “을”에게 직접 권리행사를 할 수 없으며, “갑”을 통해서만 할 수 있다.」 라고 규정되어 있는데, 이는 조합원들이 시공자에게 직접 권리행사를 하면 복잡해지기 때문이기도 하지만, 계약 당사자가 조합과 시공자이기 때문에 계약당사자가 아닌 조합의 구성원이 시공자에 대하여 직접 계약해제 또는 계약상의 이행을 요구할 수 없는 법리 때문이기도 하다.