지난 기고에서는 공유관계에 토지등소유자 지위나 조합설립동의권을 인정할지 여부를 가리는 기준으로 등장한 소유형태론을 실질적으로 이해하려면 등장배경부터 살펴야한다는 것, 이미 다른 물건에 관하여 동의권 행사기회를 보장받은 지분권자와 다른 물건에서 전혀 기회를 보장 받지 못하는 지분권자가 토지나 건축물을 공유하는 경우 1인에게 1회의 동의권 행사기회를 부여한다는 도시정비법령상 원칙을 관철하기 위해 기회를 보장받은 일부 공유자들이 존재한다는 이유로 해당 공유관계에 토지등소유자 지위를 부인한다면 전혀 기회를 보장받지 못하는 지분권자가 생기는 불합리가 발생한다는 것, 그 불합리를 구제하기 위하여 판례상 등장한 이론이 ‘소유형태론’이며, 당해 공유관계 외에는 조합설립동의에 참여할 기회를 보장받을 수 없는 지분권자가 존재할 경우 ‘소유형태가 다르다’고 평가함으로써 비록 일부 공유자에게 2회 이상의 기회를 허용하는 측면이 있더라도 해당 공유관계에 별도의 토지등소유자 지위 및 조합설립동의권을 부여한다는 것 등을 살펴보았다.


이처럼 ‘소유형태가 다르다’는 것을 ‘당해 공유관계 외에는 조합설립동의에 참여할 기회가 없는 지분권자가 존재한다’는 실질적 의미로 이해하면 특정 공유관계에 토지등소유자 지위를 인정할지에 관한 이슈는 사실상 해결된 것과 진배없다. 확인의 의미로 문제가 되었던 공유관계를 다시 등장시켜 보자.


A토지의 단독소유권을 가진 ‘갑’과 B토지의 단독소유권을 가진 ‘을’이 C토지를 공유할 경우 C토지(갑‧을) 공유관계에 토지등소유자 지위를 인정할 것인가. 답은 ‘아니오’이다. ‘당해 공유관계 외에는 조합설립동의에 참여할 기회가 없는 지분권자’가 존재하지 않기 때문이다. 


A토지의 단독소유자인 ‘갑’과 B토지의 단독소유자인 ‘을’이 다른 물건에 관하여 권리를 가지지 못한 ‘병’과 C토지를 공유하고 있다면 C토지(갑·을·병)에 별도의 동의권을 부여할 것인가. 답은 ‘그렇다’이다. 당해 공유관계 외에는 조합설립동의에 참여할 기회가 전혀 없는 ‘병’이 존재하기 때문이다.


최근 일부 재판부가 저지른 실수를 마지막 사례로 들어보자.


A토지를 단독소유하는 ‘갑’과 B토지를 단독소유하는 ‘을’, 그리고 C토지를 ‘갑’과 공유하는 ‘병’이 D토지를 공유한다면 D토지(갑‧을‧병)공유관계에 토지등소유자 지위를 인정할 수 있을까. 


재판부가 내놓은 답은 ‘그렇다’이다. ‘병’이 ‘단독으로’ 토지등소유자 지위를 인정받을 기회가 없었기 때문에 ‘당해 공유관계 외에는 조합설립동의 기회에 참여할 기회가 없는 지분권자’에 해당한다는 얘기다.


과연 ‘당해 공유관계 외에는 조합설립동의에 참여할 기회가 전혀 없는 지분권자’에서 말하는 ‘조합설립동의에 참여할 기회’가 반드시 ‘단독소유자로서 참여할 기회’만을 뜻하는 것일까.


단독소유권과 지분권은 권리의 크기와 내용이 다르므로 보장되는 동의권 행사 기회에도 질적인 차이가 있다. 따라서 ‘단독소유자에게는 1회의 단독의 동의권 행사기회’가, ‘지분권자에게는 1회의 대표자 선임을 통한 의사표시기회’가 부여되는 것이 정당하며 또 그것으로 지분권자의 기회보장은 충분하다.


결국 사례에서 ‘병’은 C토지(갑‧병)의 지분권자로서 ‘대표자 선임을 통해 조합설립동의에 참여할 기회를 얻었던 자’이기에 ‘해당 공유관계 외에는 조합설립동의에 참여할 기회를 얻지 못하는 지분권자’로 볼 수 없다. 모르고도 틀리고 때로는 알고도 외면하는 것이 ‘사람’이라면 해당 재판부는 진정한 ‘사람’이었던 셈이다. 
 

박일규 변호사 / 법무법인 조운

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