<사례> 재개발조합은 총회를 개최하여 임기만료를 앞둔 임원들을 연임하는 결의를 한 후 관할구청에 조합설립변경인가를 신청하였다. 구청장은 조합장을 제외한 나머지 임원의 연임에 따른 조합설립변경부분은 인가하였으나 조합장의 연임에 따른 조합설립변경 부분에 대하여는 ‘연임총회와 같은 신임투표의 방식으로 조합장을 선출하는 것은 적절하지 아니하여 선임총회를 통해 조합장을 선출하는 것이 타당하다’라는 이유로 조합설립변경인가를 하면서 ‘인가조건’이라는 표현을 사용하여 ‘2018.2.10.까지 정기총회를 개최하여 관리처분계획 변경 및 선임절차를 진행할 것’이라는 부관을 부가하였다. 구청장이 부가한 부관의 법적 효력 유무?(서울행법 2018.4.)
1. 이 사건 부관의 법적성질=위 사례에서 구청장은 이 사건 변경인가를 하면서 인가조건이라는 표현을 사용하여 이 사건 부관을 부가하였는데 이 사건 부관의 내용인 정기총회를 개최하여 관리처분계획변경과 조합장 선임절차를 진행하는 것이 조합장 연임에 따른 이 사건 변경인가의 요건과 밀접한 관련이 있다고 보기 어려운 점, 구청장이 인가조건이라는 표현을 사용하였지만 이 사건 부관을 준수하지 아니할 경우 이 사건 변경인가의 효력이 발생하지 않는다고 명시하지는 않은 점, 부담과 조건의 구별이 모호한 경우에는 처분의 상대방(조합)에게 유리한 부담으로 추정하는 것이 바람직한 점 등을 종합해보면 이 사건 부관은 조합에게 2018.2.10.까지 총회를 개최하여 관리처분계획변경 및 선임절차를 진행할 의무를 부과하는 부담에 해당한다고 보는 것이 맞다.
2. 사안의 해결=조합장 연임에 따른 조합설립변경인가 신청을 받은 구청장으로서는 변경인가신청서에 첨부된 서류에 의하여 총회의 의결을 거쳐 조합장이 연임되었음을 확인할 수 있는 경우라면 조합장 연임에 따른 조합설립변경을 인가하여야 한다고 봄이 타당하다. 따라서 조합장 연임에 따른 조합설립변경인가는 기속행위에 해당한다고 할 것이다.
그런데 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 부담할 수 없고, 가사 부관을 부담하였다 하더라도 무효이므로 이 사건 부관은 부관을 부가할 수 없는 기속행위인 이 사건 변경인가에 부가한 부담으로써 무효라고 할 것이다. 조합장의 연임총회와 관련하여 대법원은 “조합임원이 임기가 만료된 경우에 선임 또는 연임의 결정은 총회의 의결을 거쳐야 하지만 총회에 임원 선임 안건을 상정하든지, 아니면 연임 안건을 상정할 것인지를 선택할 수 있고 토지등소유자들의 조합장이나 감사에 대한 선출권 내지 피선출권은 총회에서 임기가 만료된 조합장이나 감사를 연임하는 안건에 관하여 이를 부결하는 내용의 반대 결의가 이루어진 다음에 새로운 조합장이나 감사를 선임하는 결의를 하는 경우에 보장하면 충분하다”고 판시한 바 있다.
또 조합장연임에 따른 설립변경인가는 일종의 신분설정행위로 구 도시정비법 제84조에 의하면 조합장은 뇌물죄의 적용에 있어 공무원으로 의제된다. 한편 조합장이 연임된 경우 이에 따른 조합설립변경인가가 있어야 비로소 조합장의 지위가 다시 부여된다. 그렇다면 조합장 연임에 따른 조합설립변경인가는 일종의 공무원 임명행위와 같은 신분설정행위의 성격을 가진다고 볼 수 있다. 그런데 신분설정행위에 부관을 부가하게 되면 당사자의 법적 지위가 지나치게 불안정하게 되기 때문에 신분설정행위는 부관에 친숙하지 않은 행정행위로서 부관을 부가할 수 없고 가사 부관을 부가하였다고 하더라도 무효라고 보아야 한다. 따라서 조합의 조합장 연임에 따른 조합설립변경인가신청에 대하여 구청장이 조합설립인가처분을 하면서 부가한 부담은 취소되어야 한다.