1. 사안의 개요=‘갑’ 조합장은 조합 설립 인가 후 총회 결의를 거치지 않고 용역업체를 선정하였고, 이에 구역 내 조합원 중 일부가 ‘갑’ 조합장을 도시 및 주거환경정비법 제24조제3항제5호, 동법 제85조제5호 위반을 이유로 형사고소하였고, 항소심까지 벌금형이 선고되었으나 항소심 판결 후 조합설립인가처분이 무효라는 대법원 판결이 확정됨으로 인해서 형사 사건 상고심에서 ‘갑’의 조합 임원 지위를 인정할 수 있는지 여부가 문제가 되었다.
2. 대법원 2012도7190 판결(전원합의체 판결)=이 판결에 대해서는 3인의 대법관이 다수 의견에 대한 보충 의견을 통해서 재반박을 하였는 바 그 주된 내용은 ‘이 사건은 조합설립인가처분이 무효여서 처음부터 정비사업을 시행할 수 있는 행정주체인 조합이 성립되지 않은 경우로, 일단 조합이 유효하게 성립됐다가 처분이 취소돼 사후적으로 조합의 지위를 상실하는 경우와는 구별돼야 한다. 행정처분이 무효라는 것은 처음부터 아무런 법적 효력이 발생되지 않은 것을 의미하고, 조합으로서의 법적인 실체를 인정할 수 없는 이상 조합의 임원으로서의 실체도 인정될 수 없다. 도시정비법 상 조합의 임원을 조합설립인가처분이 무효여서 조합이라는 법적 지위를 전혀 인정할 수 없는 경우까지 포함한다고 해석하는 것은 형벌 법규를 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하는 것으로 죄형법정주의 원칙에 어긋난다’는 것이다.
생각건대 반대의견처럼 형벌법규가 명령이나 금지를 담은 행위규범으로서 기능하는 면이 있다고 하더라도, 형사처벌 여부는 형사재판을 통하여 최종적으로 확정되는 것이고, 형사재판에서는 공판절차에서 최종적으로 드러난 법률관계 및 사실관계에 의하여 유죄 여부를 가려야 함은 부정할 수 없을 것이며, 비록 행위 당시에는 행정처분에 의하여 위법성 내지는 가벌성을 가지더라도 그 후 행정처분이 취소되어 최종적으로 위법성 내지는 가벌성이 없는 것으로 확정된 경우에, 행위 당시에 존재하였던 과거의 행정법적 의무 및 그 의무위반을 근거로 처벌할 것인지 아니면 이미 행정법적 의무 및 그 의무위반이 없는 것으로 확정된 상태에 기초하여 무죄로 판단할 것인지 문제될 수 있지만, 과거에 존재하였던 행정법적 의무를 위반한 행위를 처벌할 수 있는 규정이나 근거가 명확하지 아니한 상태에서 과연 이를 처벌하여야 한다는 견해가 타당하다고 할 수 있을지 의문이며 다수의견에 대한 보충 의견이 내세우듯 오히려 죄형법정주의의 원칙 및 무죄추정의 원칙에 비추어 볼 때에 다수의견과 같은 취지의 해석론 역시 가능하다고 보인다(다만 이 사건은 조합설립인가처분에 대한 무효확인 판결이 확정된 것이었고, 취소 소송은 취소 전까지 행정처분이 유효한 것으로 취급된다는 점에서 처음부터 행정처분의 효력이 인정되지 아니하는 행정처분 무효의 경우와는 다르므로 이 사건에서 설시된 법리가 취소의 경우에도 그대로 적용된다고 보긴 어렵고, 취소라는 특수한 사정을 고려하여 합리적으로 판단되어야 할 것이며 앞으로 조합설립인가처분이 취소되어 문제된 사안에서 결론이 맺어질 것으로 보인다).