도시정비법은 주택단지 내 구분소유자들이 재건축조합을 설립할 때 반드시 단지 전체가 사업에 참여하도록 강제하고 있지는 않다. 


단지 전체를 사업구역으로 할때 사업성이 극대화 되는 것이 일반적이지만 재개발 등 다른 유형의 정비사업과 달리 공적인 색채가 비교적 옅은 재건축사업은 단지 전체가 아니라 동별로 사업참여 여부를 결정할 수 있도록 선택권을 부여하고 있다.  


구분소유자들의 사업참여에 관한 선택이 동별로 이루어지기에 만약 단지 내 일부 동이 조합설립을 위한 요건을 충족하지 못하면 부득이 해당 동은 정비사업에서 제외될 수밖에 없다. 


일부 동의 참여불가로 단지 전체의 사업이 좌절되는 경우가 대부분이지만 해당 동을 제외하고도 사업성이 충분하다면 나머지 동 만으로 조합을 구성하여 정비사업을 시행하게 된다. 


이때 동별 요건을 충족하지 못한 동을 제외하고 나머지 동만으로 조합설립이 가능하도록 한 입법적 조치가 바로 도시정비법 제41조에 기한 토지분할 제도다. 조합설립 동의요건을 충족하기 위하여 필요한 경우 일정한 요건 하에 단지 안의 일부 토지에 대하여 분할을 청구할 수 있도록 하고, 그 분할이 완료되기 전이라도 조합설립인가가 가능하도록 한 것이다. 실제 상당한 수의 재건축 조합이 이와 같은 분할청구 제도를 활용하여 조합설립인가를 득하였다. 


분할제도의 본질은 조합설립에 필요한 동별 요건을 갖추지 못한 동을 사업구역에서 분리하고 그에 맞추어 전체 구분소유자들의 대지권을 내용적으로 조절하는 것이다. 본디 구분소유자들의 권리는 단지 전체 토지에 미치는 것이 원칙이나, 일부 동을 사업구역에서 제외하면서 해당 동의 구분소유자들은 사업구역에서 분할되어 제외되는 토지, 나머지 구분소유자들은 분할되어 나간 토지를 제외한 사업구역 내 나머지 토지로 각 대지권의 범위와 비율이 사업시행에 적합하도록 조절되는 것이다. 


그런데 최근 도시정비법의 개정으로 재건축조합의 동별 설립요건이 완화되면서 분할소송을 진행하였던 일부 조합에서 다소 혼란스러운 상황을 겪고 있는 모양이다. 


일부 동이 동별요건에 미달하여 토지분할 소송을 제기하고 이미 판결이 확정된 상태에서 법개정으로 동별요건이 완화되어 문제가 되었던 동의 동의율까지 충족된 것으로 바뀌자 그 동까지 포함하여 조합설립인가를 받은 것이다. 


이 같은 상황에서 분할청구의 대상이 되었던 동의 일부 구분소유자들이 분할 판결이 확정되어 있음을 이유로 판결 내용에 따른 토지 분필절차의 집행을 행정청에 요구하고 나선다면 행정청은 이들의 요구를 받아들여 반드시 분필절차를 진행하여야 하고 단지내 전체 구분소유자들은 확정된 판결내용에 따라 등기를 정리하여야만 하는 것일까.


당초 추진위원회가 일부 구분소유자들을 상대로 토지분할 소송을 제기한 것은 ‘조합설립의 동의요건을 충족하기 위한’ 불가피한 조치였으며 법원도 이러한 사정을 충분히 수긍하여 분할 판결을 내렸던 것이다. 그렇기에 비록 분할 판결이 확정되었으나 법개정으로 조합설립요건이 완화되어 해당 동의 동의율까지 충족하게 되었다면 ‘조합설립 동의요건을 충족하기 위하여’ 불가피하게 토지를 분할하였던 위 판결은 더 이상 존재의의를 갖지 못하는 것으로 보아야 한다.


그럼에도 불구하고 일부 구분소유자들이 위 분할 판결이 확정되었다는 점을 근거로 토지의 분필과 등기의 정리만을 고집한다면 이는 권리남용으로 허용될 수 없다고 보는 것이 옳다. 비록 권리행사의 외피를 두르고 있긴 하지만 모든 조합원들에게 과중한 부담을 지우고 조합의 사업진행을 저해할 뿐 분할 판결의 현실적 집행을 요구하는 구분소유자들에게 아무런 이익이 없는 행위이기 때문이다.  


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