1. 문제의 소재=도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법) 제45조제5항은 조합원은 총회에 서면으로 의결권을 행사할 수 있고, 이 경우 정족수를 산정할 때 출석한 것으로 본다고 규정하고 있다.

그리고 대법원은 서면결의서를 제출한 조합원이 그 의사를 철회할 수 있는지와 관련하여 “조합원이 서면에 의하여 총회에서의 의결권을 행사하기로 의사를 표시하였더라도 총회에서 결의가 유효하게 성립하기 전까지는 그러한 의사표시를 철회할 수 있고, 그 철회의 의사표시는 규약 내지 정관에 다른 정함이 없는 이상 반드시 일정한 절차와 방식에 따라서만 하여야 하는 것은 아니며, 그 철회의 의사를 분명히 추단할 수 있는 행위나 외관이 있는 것으로 충분하다”는 입장에 있다(대법원 2008.8.21. 선고 2007다83533, 83540 판결 등 참조).

이와 관련하여 총회 소집 공고 또는 서면결의서 등에 철회 기한을 명시하고 있거나, 그렇지 않다고 하더라도 총회 당일 총회가 시작된 이후라면 어느 시점까지 서면결의 철회가 가능한지 문제될 수 있다.

2. 총회 개최 공고 또는 서면결의서에 서면결의 철회 기한을 정하고 있는 경우=정관 및 총회 개최 공고에 ‘조합원은 출석을 서면으로 하는 때에는 안건 내용에 대한 의사를 표시하여 총회 전일까지 조합에 도착되도록 하여야 한다’는 규정을 둔 사안에서, 서울고등법원 등은 “서면결의서 제출에 시한이 있다 하더라도 그 철회의 의사표시나 또는 이를 다시 철회하는 의사표시가 반드시 서면결의서 제출 시한까지 제출되어야 한다고 볼 수는 없고, 총회 개최 전에 그 의사를 분명히 추단할 수 있는 방법으로 이루어지면 충분하다고 할 것이다”라는 입장에 있다(서울고등법원 2021.7.27.자 2021라20701 결정, 부산지방법원 서부지원 2021.6.10. 선고 2020가합101633 판결, 서울북부지방법원 2017.7.20. 선고 2015가합2229 판결, 수원지방법원 안산지원 2019.6.20. 선고 2018가합5994 판결 참조).

한편, 총회 개최 공고 및 서면결의서 하단에 ‘본 서면결의서를 제출한 이후부터는 서면으로 철회할 수 없으며, 만일 철회하고자 하는 경우에는 임시총회에 직접 참석하여 제출된 서면결의서를 철회한 후 의사표시하여야 합니다’라는 기재가 있는 사안에서, 수원지방법원 안산지원 등은 조합원은 조합규약이나 정관에 다른 정함이 없는 한 총회 전까지 서면결의를 철회할 수 있으므로 위 문구와 상관없이 총회 전 서면결의 철회가 가능하다고 보았다(수원지방법원 안산지원 2022.1.27. 선고 2021가합9972 판결, 광주지방법원 2017. 9. 14.자 2017카합50283 결정 참조).

즉 조합 정관에 특별히 서면결의 철회방식 및 절차에 관한 제한이 없는 이상, 정관에서 정하고 있는 서면결의서 제출 기한에 그 철회 기한이 제한받는 것도 아니고, 총회 개최 공고 및 서면결의서 하단에 철회 방법을 명시하고 있다고 하더라도 여전히 총회 결의 전까지는 서면결의 철회가 가능한 것이다.

3. 총회 당일 서면결의 철회 가능 시점=도시정비법은 총회의 방법 및 절차 등에 관하여 규정하고 있으나 그 진행방법에 관한 사항은 규정하고 있지 않다. 이에 따라 대부분의 조합은 참석 조합원들의 동의를 받아 성원보고 및 개회선언, 국민의례에 이어 경과보고 이후 일괄 안건 상정 후 투표개시와 서면결의서 개표를 진행하면서 동시에 안건심의를 진행한다. 참고로, 위와 같은 일괄 안건 상정 및 투표개시 방식의 총회 진행방법에 관하여 대구지방법원은 참석자들의 심의·의결권을 침해하지 않는다고 보았다(대구지방법원 2018.3.30. 선고 2017가합203132 판결).

이때 서면결의서를 제출하고 철회 의사를 표시하지 않은 채 총회에 참석한 조합원의 경우 일괄 안건 상정 후 투표개시 및 서면결의서 개표가 진행되었다고 하더라도, 모든 안건의 제안 설명 이후 이어지는 현장투표가 시작되지 않았기 때문에 ‘총회 결의 전’에 해당하여 서면결의 철회가 가능하다고 주장할 수 있다.

이와 관련하여, 수원지방법원은 일괄 안건 상정 및 투표개시 방식으로 진행된 총회의 의사정족수 충족 여부가 문제된 사안에서 “설령 조합원 성명의 기재가 없는 서면결의서 3장의 효력이 없다고 보더라도 이 사건 총회의 안건심의와 동시에 진행된 투표개시 시점을 기준으로 참석 조합원 수는 과반수 이상이었던 점 등에 비추어 보면, 일부 서면결의서에 하자가 있었다는 것만으로는 이 사건 총회가 정족수를 채우지 못하여 무효라고 볼 수 없으므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다”고 보아 ‘안건심의와 동시에 진행된 투표개시 시점’을 기준으로 의사정족수 충족 여부를 판단하였다(수원지방법원 2016.6.16. 선고 2015가합2099 판결 참조).

그리고 서울북부지방법원은 “투표개시 전에 철회요청서를 작성하지 않은 참석자들은 투표가 시작됨과 동시에 서면결의서의 내용대로 투표한 것으로 봄이 상당하므로, 그들이 투표 개시 후 서면결의서 철회를 요청하는 것은 이미 투표를 한 사람이 자신의 의사를 번복하고 다시 투표할 기회를 달라고 요구하는 것에 지나지 않는다. 따라서 피고가 투표개시 후 서면결의서 철회를 불허한 것은 투표 과정의 공정성을 담보하고 진행의 혼란을 막기 위한 부득이한 조치”라고 보아(서울북부지방법원 2011.7.8. 선고 2010가합7236 판결 참조), 역시 투표개시 시점을 기준으로 서면결의 철회 가능 여부를 판단하였다.

결국 서면결의 철획가 가능한 ‘총회 결의 전’ 시점은 ‘투표 개시 전’으로 보아야 하므로 일괄 안건 상정 후 투표개시와 서면결의서 개표를 진행하는 총회 방식 하에서는 비록 안건 제안 설명 및 토론이 이루어지지 않았다고 하더라도, 투표개시 및 서면결의서 개표가 시작된 이상 서면결의 철회는 불가능하다고 보는 것이 타당해 보인다.

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