1. 문제의 소재=도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법) 제76조제1항제7호 라목은 1주택 공급 원칙의 예외로 ‘제74조제1항제5호에 따른 가격의 범위 또는 종전 주택의 주거전용면적의 범위에서 2주택을 공급할 수 있고, 이 중 1주택은 주거전용면적을 60㎡로 한다’고 규정하고 있다. 즉, 종전자산가격 범위 또는 종전 주택 주거전용면적 범위 내에서 2주택을 공급받을 수 있다.
문제는 집합건물이 아닌 근린생활시설 및 주택 용도의 일반건축물로 등기된 ‘상가주택’의 주거전용면적을 산정하는 경우이다. 상가주택은 보통 1층은 상가이고 2층부터는 주택으로 사용되고 있어 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있는 경우가 많은데, 상가주택을 1인이 단독으로 소유하고 있다면 종전 주택 주거전용면적은 건축물대장상 주택 부분의 면적을 기준으로 산정되면 된다.
만약, 상가주택을 2인 이상이 공유하고 있다면 2명 이상이 1주택 또는 토지를 공유한 경우로서 각 소유 중인 ‘주거전용면적’을 단순히 합산하면 되나, 그 중 1인이 사업시행구역 내 다른 부동산을 단독으로 소유하고 있는 자와 1세대를 이루고 있다면 1세대 1주택 공급의 원칙에 따라 각각의 권리가액을 합산하여 동일한 내용의 분양신청을 해야하는 관계로 상가주택에서는 해당 공유자 소유지분에 대한 권리가액 내지 주거전용면적이 제외되어야 한다.
이때 상가주택 공유자들 간에 A는 주택 부분을 소유하고 B는 근린생활시설 부분을 소유하는 것으로 합의가 이루어졌으나 등기부상에는 A와 B가 주택과 근린생활시설의 구분없이 단순히 공유등기를 마친 경우, B가 사업시행구역 내 별도 주택을 단독으로 소유하고 있는 C와 1세대를 이루어 상가주택에서 그 소유지분에 대한 권리가액 내지 주거전용면적이 제외되면, A는 상가주택 중 주택 부분 전체 면적을 기초로 종전 주택 주거전용면적을 산정할 수 있는지 문제된다.
2. 관련 판례 및 검토=대법원은 구분소유권 성립 요건과 관련하여 “1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다”고 보면서, “집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 그리고 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다”고 보고 있다(대법원 2016.6.28. 선고 2016다1854, 1861 판결 등 참조).
그러므로 상가주택 공유자인 A와 B가 내부적으로 A는 주택 부분을 B는 근린생활시설 부분의 소유권을 갖는 것으로 합의했다고 하더라도, 구분부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위로서 건축물대장상 집합건축물로의 전환신청이나 그에 따른 대장전환 및 구분건물로의 변경등기 등을 마치지 않은 이상 구분소유권이 성립될 수 없다.
특히, 위 내용이 직접 문제된 사안에서 판례는 “만일 건축물대장 등 공부상 명확히 드러나지 않는 조합원들의 내부적 합의사항을 일일이 받아들이게 되면 관리처분계획 기준 자체가 모호해지거나 이를 잠탈할 우려가 있다”는 점까지 고려하였다(수원지방법원 2020.5.7. 선고 2019구합66409, 항소심 확정)
결국, 2주택 공급요건인 ‘주거전용면적’의 소유관계는 A와 B의 내부적 합의와 관련없이 건축물대장 기재 자체로 판단할 수밖에 없고, 상가주택 주거전용면적 중에서 B의 지분면적을 제외하고 남는 A의 지분면적만으로 ‘종전 주택 주거전용면적’을 산정하여 2주택 공급 가부를 판단하여야 한다.