1. 관계 법령 및 그 취지=도시 및 주거환경정비법 제39조제1항에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 조합원으로 본다고 하면서 제2호에서 “여러 명의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때. 이 경우 동일한 세대별 주민등록표 상에 등재되어 있지 아니한 배우자 및 미혼인 19세 미만의 직계비속은 1세대로 보며, 1세대로 구성된 여러 명의 토지등소유자가 조합설립인가 후 세대를 분리하여 동일한 세대에 속하지 아니하는 때에도 이혼 및 19세 이상 자녀의 분가(세대별 주민등록을 달리하고, 실거주지를 분가한 경우로 한정한다)를 제외하고는 1세대로 본다”고 규정하고 있다.
조합설립인가 후 세대를 분리하여 동일한 세대에 속하지 아니하는 때에도 원칙적으로 1세대로 본다. 다만, 조합설립인가 후에 이혼을 하거나 19세 이상 자녀가 분가(세대별 주민등록을 달리하고 실거주지를 분가한 경우로 한정한다)하여 세대가 분리된 때에는 분리된 세대 수만큼 조합원 수가 인정되므로 조합설립 후 조합원 수나 조합원 분양권 수가 증가할 수 있다고 할 것이지만 위 조문에서는 이혼 및 19세 이상 자녀가 분가하여 세대 분리가 되는 경우만을 규정하고 있는 바, 제목 사안처럼 조모과 손자가 같이 거주하다가 세대를 분리한 경우에도 위 규정에 준해서 별도의 조합원 지위가 인정될 수 있는지 문제된다고 할 것이다.
2. 법제처 해석(19세 이상 자녀 분가의 의미)=시어머니와 며느리가 각각 토지등소유자의 지위에 있다가 조합설립인가 후 며느리와 그 배우자가 세대 분리를 한 경우 며느리에게 개별 조합원 지위가 인정되는지 다퉈진 사안에서 법제처는 “도시정비법 제39조제1항에서 조합원의 자격에 대해 1세대에 속하는 토지등소유자가 여러 명 있는 경우 그 여러 명을 대표하는 1명만을 조합원으로 인정하고, 조합설립인가 후 세대를 분리하더라도 1세대로 보도록 기준을 정한 것은 투기 목적을 위한 지분 쪼개기 등의 세대 분리를 막고 투기세력의 유입에 따른 정비사업의 사업성이 낮아지는 것을 방지하여 기존 조합원의 재산권을 보호하려는 목적인 반면, 같은 항 제2호 후단에서 19세 이상 자녀의 분가에 대해 예외를 인정한 것은 19세 이상 자녀의 경우 언제든지 그 부 또는 모와 독립된 생계를 영위하기 위해 세대를 분리할 가능성이 있다는 점을 고려해 그 19세 이상 자녀의 분가가 조합설립인가 후 이루어진 경우라 하더라도 지분 쪼개기 등의 투기 목적을 위한 세대 분리와는 구분하여 정비구역 내 토지등소유자의 재산권 등 사익을 보호하기 위해 독립된 조합원의 지위를 인정하려는 취지(각주 2008.11.3. 의안번호 제1801705호로 발의된 도시 및 주거환경정비법 일부개정법률안 국회 국토교통위원회 심사보고서 및 법제처 2016.4.8. 회신 15-0716 해석례 참조)입니다. 그런데 도시정비법 제39조제1항제2호 후단에서는 배우자는 동일한 세대별 주민등록표에 등재되어 있지 않더라도 1세대로 보고 있어 부부가 모두 토지등소유자이더라도 둘 중 1명만을 조합원으로 인정하고 있으므로 같은 규정의 ‘19세 이상 자녀의 분가’는 반드시 부 또는 모와 그 자녀로만 한정할 것이 아니라 자녀의 배우자까지 포함하는 것으로 보는 것이 타당합니다. 그렇다면 이 사안과 같이 시어머니인 甲의 아들이 아니라 그 며느리인 乙이 토지등소유자라고 하더라도 그 시어머니인 甲과 동일한 세대에 속했다가 甲의 아들과 그 배우자인 乙이 분가하여 세대를 분리한 이상, 이는 도시정비법 제39조제1항제2호 후단의 ‘19세 이상 자녀의 분가’에 해당하는 것이므로 더 이상 甲과 乙은 1세대에 속하는 것이 아니어서 乙에게도 조합원의 자격이 인정된다고 보아야 합니다“고 유권해석을 하였다.
3. 결어=도시정비법 제39조제1항제2호는 그 문언상 ‘19세 이상 자녀’라고만 하고 있으나 위 법제처 법령해석에 따르면 19세 이상 자녀에 ‘자녀의 배우자’도 역시 포함되는 점, 위 규정 자체가 19세 이상의 자녀의 경우 그 부 또는 모와 독립된 생계를 영위하기 위해 세대를 분리할 가능성이 언제든 존재하기에 이 경우 토지등소유자의 재산권 등 사익을 보호하기 위해 조합원 지위를 인정하려는 취지로 규정된 점, 이에 위 문언이 19세 이상 자녀라고만 한 것은 입법의 불비로 보이며 조부모와 손자녀는 부모와 자녀의 경우보다 독립성이 강하여 각각 조합원 자격을 인정해줄 필요성이 큰 점 등을 종합하면 할머니와 19세 이상 손자녀가 세대 분리된 경우는 각각 조합원 자격을 인정할 수 있다고 판단된다고 할 것이다.