재개발사업구역 내 무허가건축물 소유자의 조합원 자격에 대해 대법원 2009마168, 169 결정은 조합원 자격이 부여되는 건축물은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않으나 다만 조합이 일정한 범위 내에서 무허가건축물 소유자에게 조합원 자격을 부여하도록 정관으로 정하는 것까지 금지되는 것은 아니라고 정리한 바 있다.
이에 따라 각 시·도 도시정비조례는 특정 시점 이전에 건축한 무허가건축물인 ‘기존(특정)무허가건축물’ 소유자의 조합원 자격에 관한 사항을 조합 정관으로 정하게 하고 있으며 표준정관 역시 기존무허가건축물 소유자를 조합원으로 인정하는 규정을 두고 있다.
그런데 일부 시·도 조례는 ‘관계 법령에 따라 건축허가 등을 받았으나 사용승인·준공인가 등을 받지 못한 건축물로서 사실상 준공된 건축물’인 ‘미사용승인건축물’의 소유자의 조합원 자격을 정관으로 정하게 하고 있다. 그러나 일선 재개발조합 정관에는 미사용승인건축물 소유자의 조합원 자격 인정 여부가 반영되어 있지 않은 경우가 많은데, 이런 경우 조합은 미사용승인건축물 소유자를 조합원으로 인정할 수 없는 것일까.
정관 해석의 측면에서, 무허가건축물의 소유자에게도 조합원 자격을 인정하고 있는데 건축허가를 받은 건축물의 소유자에게 단지 정관상 근거규정이 없다는 이유로 조합원 자격이 없다고 보기에는 어려워 보인다.
하급심 판결이기는 하나 서울행정법원은 특정무허가건축물의 소유자에 대하여도 조합원의 지위를 인정하고 분양권을 부여하고 있는 이상, 당해 조합정관은 적법하게 건축허가를 받아 신축되었으나 사용승인을 받지 않은 미사용승인건축물의 소유자에게 개별적인 분양권을 부여하는 것을 그 ‘당연한 전제’로 하고 있다고 해석하였다(서울행정법원 2018구합78107).
또한 동 판결은 분양권은 조합원에게 부여되는 가장 본질적인 권리로, 법령이나 정관에서 분양권을 부여하는 것을 명시적으로 제한하고 있지 않은 이상 이는 원칙적으로 조합원에게 부여되어야 한다고 하였다. 다른 서울행정법원 판결 역시 미사용승인건축물과 무허가건축물은 다르며, 관계법령과 정관에 명시적인 규정이 없다면 미사용승인건축물 소유자에게 조합원 지위가 인정되어야 한다고 보았다(서울행정법원 2019구합51437)/
결국 원칙이 무엇인지에 대한 문제이다. 재개발 사업구역 내 건축물의 소유자에게는 조합원 자격이 인정되는 것이 원칙이나 다만 무허가건축물의 소유자에게는 조합원 자격이 없고, 따라서 특정시점 이전 건축된 기존무허가건축물 소유자에게 조합원 자격을 부여하는 별도의 정관이 필요하다.
이처럼 ‘무허가’ 건축물 소유자에게도 예외적으로 조합원 자격을 부여하고 있다면, 허가를 받아 건축하였으나 사용승인이 없는 건축물의 소유자에게는 원칙에 따라 조합원 자격이 인정된다고 보아야 하며 위 서울행정법원 판결들도 이와 같은 점을 지적하고 있다. 즉 미사용승인건축물 소유자에 대해서 조합원 자격을 적극적으로 제한하는 취지의 정관이 있지 않은 이상(그 적법성은 별론으로 하더라도), 동 소유자에게는 특별한 사정이 없는 이상 조합원 자격이 인정된다고 해석하는 것이 타당해 보인다.
다만 ‘건축허가와 다르게 건축되어 실질적으로는 건축허가를 받은 것으로 볼 수 없는 경우’에 소유자의 조합원 자격이 인정되지 않은 사례(부산지방법원 2017구합22450)가 있어, 재개발조합으로서는 분쟁을 방지하기 위해서라도 미사용승인건축물 소유자의 조합원 자격에 관한 사항을 정관에 상세히 반영할 필요성이 있겠다.