앞서 본 고등법원 사건에서 피고 조합은 시공사의 귀책사유를 이유로 한 도급계약 해제를 주장하면서 그와 함께 민법 673조에 의한 도급계약 해제도 주장하였다. 법원은 시공사에게 귀책사유가 없다고 보았다. 총회에서 시공사의 귀책사유로 인한 해제 결의만 해서는 안 된다. 총회에서 민법 673조에 의한 해제에 관해서도 결의를 하여야 한다. 그 결의가 없으면 도급계약 해제가 효력이 없다고 판단하였다.

법원 판단을 좀 더 살펴보자. 조합은 총회에서 시공사와의 도급계약 해제 안건에서 시공사의 귀책사유를 이유로 하는 해제를 논의 하였을 뿐, 민법 673조에 의한 해제에 대해서는 논의를 하지 않았다. 그에 따른 손해배상 금액에 대해서도 논의를 하지 않은 것으로 보인다.

도시정비법에 의하면 조합원에게 경제적 부담을 주는 사항등 주요한 사항에 관하여는 총회의 의결을 거쳐야 한다. 그 중 하나가 정비사업비의 변경이다. 피고 조합이 민법 673조에 따라 공사도급계약을 해제할 경우 손해배상을 해 주어야 하므로, 673조에 따른 해제는 정비사업비의 변경이 초래된다. 673조에 따른 도급계약의 해제가 유효하기 위해서는 그 선행 절차로 그러한 해제 및 해제와 일체를 이루는 손해배상에 관하여 총회 의결이 있어야 한다. 피고 조합이 민법 673조에 의한 해제 결의 및 그와 일체를 이루는 손해배상결의를 하지 않았으므로, 결국 피고 조합이 민법 673조에 의한 도급계약 해제는 아무런 효력이 없다는 판단이다.

조합이 673조에 의해 공사도급계약을 임의로 해제하기 위해서는 “시공사에게 손해배상을 해 주면서라도 도급계약을 임의로 해제하기로 한다”는 안건을 총회에서 결의하여야 한다. 법리적으로 보면 이 논리가 원론적으로는 맞다.

민법 673조의 해제에 따른 손해배상을 해 줄 범위가 시공사가 지출한 비용은 물론 공사를 하였더라면 얻었을 이익 전부이고, 과실상계나 손해배상예정액 감액도 불가능하다. 시공사가 공사를 완료하였다면 얻었을 막대한 이익을 전부 배상하여야 한다면 정비사업비의 변경을 가져온다. 이 점에서 판결이 말하는 바와 같이 총회 결의가 있어야 한다.

고등법원 판결의 결론이 맞다고는 생각하면서도 ‘고구마 판결’이라는 생각도 든다. 공사에 착수도 하기 전에, 혹은 착공한 이후에도 조합이 시공사가 얻을 이익을 어떻게 알 수 있는가. “해제를 하여야 하니 시공사가 얻을 이익에 대한 자료를 내놔라”고 요구하여 시공사의 영업 수지에 대한 자료를 얻을 수 있을까. 아니면 시공사의 자료도 없이 감정을 해서 손해액을 산출해야 하는가. 결국 조합이 시공사의 손해액을 알 수 없어서 민법 673조에 의한 해제는 불가능한 일이 아닌가.

이 판결에서 얻을 수 있는 시사점. 우선, 시공사가 하는 조그만 잘못에 대하서도 공문으로 지적을 해 두자. 조합 판단에 시공사가 부당하거나 불합리한 요구를 한다고 볼 경우에는 공문을 통해 부당성을 지적하고 합리적인 근거와 방안을 제시하라고 요구한다. 시공사의 귀책사유에 대한 자료를 평소에 수집해 둔다.

계약 단계에서 시공사는 “조합 요구대로 단가를 낮추다 보니 남는 게 없다”고 한다. 정말로 남는 것이 없는지, 원가계산서를 달라고 해 보자. 이것은 큰 무기가 될 수 있다. 물론 시공사는 ‘영업비밀’이라며 내놓지 않을 것이다. 판결도 현실도 모두 고구마처럼 퍽퍽하다.

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