도시 및 주거환경정비법은 조합 임원 해임에 관한 특별 규정을 두어 조합원 10분의 1 이상의 요구를 통해 대표로 선임된 조합원에게 해임총회 소집 권한을 부여한다. 통상 해임총회에서 해임된 임원의 직무 정지 건이 함께 의결되기에 해임이 가결되면 당장 조합을 이끌어 나갈 새로운 집행부 구성이 필요해진다.
집행부 구성을 위해서는 임원 선임의 건을 상정해 총회 의결을 받아야 하고, 선임 안건의 구체적 진행은 선거 관리영역에 해당하기에 임원 선출은 선관위 구성 이슈와 맞닿아있다.
선관위 구성은 정관상 대의원회 권한으로 정해져 있어 대의원회를 개최해 손쉽게 해결할 수 있는 문제로 여기기 쉽지만 실제로는 상당히 까다로운 경우가 많다. 대의원들이 선관위 구성 안건에 비협조적으로 나오는 경우가 잦은 탓이다.
해임을 수긍하지 않는 대의원들은 회의에 불참하여 무산시키거나 안건에 반대하여 부결시키는 등의 방법으로 선관위 구성을 어렵게 한다. 사임을 통해 법정 대의원 수 미달 상황을 만들어 내기도 한다.
대의원들의 비협조로 선관위 구성이 사실상 불가능한 경우 선임총회 자체를 못 하느냐 하면 그건 아니다. 대의원회의 무산 혹은 부결이 반복되거나 법정 대의원 수 미달 상황에 빠지게 되면 부득이 대의원회를 건너뛰고 총회를 개최해도 큰 흠이 되지 않기 때문이다.
문제는 대의원회를 생략한 총회를 구체적으로 어떻게 개최하느냐다. 상대적으로 안전한 방안은 선관위 구성 목적의 총회를 별도로 개최하는 것이다.
대의원회의 비정상적 운영상황을 총회로 타개한다는 명분이 있어 법리적으로 흠잡기 어렵고 직관적으로도 거부감이 덜 하지만 총회를 두 번이나 개최한다는 점이 적잖이 부담스럽다.
이보다 현실적인 방안은 직무대행이나 발의자 대표 등 총회의 소집권자가 임의의 방법으로 선관위를 구성하고 선임총회에 선관위 구성과 업무집행에 관한 추인 안건을 선행적으로 의결하는 것이다.
한 번의 총회로 문제를 해결할 수 있지만 선관위 구성과 활동의 근거가 약해 개최금지 가처분 등 소송전으로 번질 우려가 크다는 단점이 있다.
총회 추인을 전제로 소집권자가 선관위를 임의로 구성하는 방안에 대한 법원의 판단은 통일되어 있지 않다. 어떤 재판부는 선거 관리 업무의 내용에 특별히 이상 징후가 없다면 선관위 구성의 절차적 위반을 크게 문제 삼지 않는다. 또 다른 재판부는 선관위 구성 절차의 정관위반을 지적하며 총회개최 금지의 근거로 삼는다.
개최금지 신청이 인용되는 사안들을 들여다보면 하나가 아니라 여러 자잘한 흠들이 한데 엉켜있는 경우가 많아 어느 재판부의 판단이 옳은지 단순히 결과만 놓고 비교하기 어려운 측면이 있다. 그러나 선관위 구성문제 하나만 떼어놓고 본다면 정관절차 위반만으로 가처분을 인용하는 결론에 찬성하기 어렵다. 대법원은 이미 선관위 구성 추인방식의 선임총회를 무효로 볼 수 없다는 판단을 내린 바 있기 때문이다.
선임결의의 효력 유무는 공정성이라는 핵심가치의 훼손이 선거결과에 영향을 미쳤는지에 달린 것이지 단순히 정관위반만으로 판단될 일이 아니다.
긴급성을 특징으로 하는 가처분 사안이 항상 본안과 동일한 기준으로 처리되어야 하는 것은 아니지만 예측되는 본안소송 결과와 무관할 수는 없다. 선관위 구성의 절차적 흠만으로 선임결의가 무효가 아니라는 대법원의 판단이 존재하는 이상 단순 정관위반만으로 개최금지를 인용하여서는 곤란하다고 본다. 선임결의의 효력에 관해 대법원이 정립한 실체적 판단기준이 가처분 사안에 적용되지 않을 이유가 없기 때문이다.