조합원 총회의 원칙적 소집권자는 조합장이다. 소집권은 안건을 결정하고 일시와 장소를 정해 실제 총회를 개최하고 주관하는 권한이다.
그런데 도시정비법은 조합장의 총회 소집권에 중요한 예외를 두었다. 발의자 대표의 해임총회 소집권이다. 임원 해임안건은 조합장에게 총회 소집을 기대하기 어렵기에 조합원 10분의 1 이상의 소집 요구(발의)가 있으면 발의자 대표에게 직접 소집권을 부여한 것이다.
총회 소집을 원하는 발의 의사와 발의자 대표를 선임하는 의사는 개념적으로 구분되지만 통상 해임총회 발의서에 발의 의사와 대표자 선임 의사를 함께 담아 특별히 구분할 실익은 크지 않다.
이렇듯 소수 조합원의 소집 요구만 있으면 언제든 그 대표자가 총회를 소집할 수 있도록 허용하다 보니 해임총회가 빈번해져 오히려 조합 운영의 안정성을 저해하는 요소로 작용하기도 한다.
이런 부작용을 의식한 것일까. 발의자 대표의 소집권을 통제하려는 목소리도 등장했다. 발의자 대표가 적법하게 소집권을 부여받았음을 반드시 총회 소집 시에 알려야 한다는 것이다. 구체적으로는 해임총회 소집공고나 통지 시에 발의서 자체를 첨부하거나 최소한 발의자 명단을 제시하여야 올바른 소집이라고 주장한다.
이러한 논리를 토대로 해임총회 소집의 금지를 구하는 가처분 사건도 생겨났다. 재판부의 판단은 어땠을까. 흥미롭게도 결론이 나뉘었다.
먼저 가처분을 인용한 재판부. 발의자 대표의 총회 소집권은 예외적인 것이어서 엄격히 해석해야 한다는 입장이다. 10분의 1 이상의 조합원들 발의 의사가 명시되지 않으면 조합원들은 소집권의 정당성을 확인할 길이 없어 총회 참석을 주저하게 되고 결과적으로 의결권 침해로 이어질 소지가 있다는 논거를 내세운다.
반대로 발의자 명단이나 발의서의 공개는 해임총회 소집의 법적 요건이 아니라는 재판부. 도시정비법은 발의서나 발의자 명단의 사전 공개 의무를 규정하지 않았고 발의 의사는 사후적으로 얼마든지 확인될 수 있다는 것이 논리적 근거였다.
어떤 결론이 타당할까. 빈번한 해임총회의 부작용을 우려해 발의자 대표의 소집권을 제한하려는 재판부의 의도는 이해된다. 제한된 시간에 시급히 결론을 내려야 하는 가처분 사건의 특성과 재판부의 고충도 짐작된다. 그러나 명시적 근거 없이 발의자 대표의 소집권을 제한하는 결론에 이르는 해석론은 찬성하기 어렵다. 소집권의 정당성은 사후적으로도 얼마든지 확인 가능하니 소집공고 당시 발의서나 발의자 명단을 첨부하거나 공개할 필요는 없다고 본다.
발의자 대표의 소집권 관련, 거론되는 이슈가 하나 더 있다. 발의 의사의 철회다. 발의 의사 역시 철회가 가능하다는 점에는 이견이 없지만 철회 시한을 언제로 보아야 하느냐에 관해서는 의견이 일치하지 않는다.
먼저 발의자 대표가 소집공고나 통지 등 소집절차에 돌입했다면 발의 의사 철회는 불가하다는 재판부. 철회는 의사표시 효력이 발생하기 전에 이루어져야 한다는 원칙에 근거, 발의 의사가 실현되기 시작하는 소집공고 시를 철회의 시한으로 보았다.
발의자 대표가 공고 등 소집행위에 착수했더라도 발의 철회가 가능하다는 가처분 결정례도 있다. 총회 소집권은 소집을 개시할 때뿐 아니라 의결 시까지 존속해야 하기에 철회를 공고 시까지로 제한할 필요가 없다는 논리다.
일단 총회의 소집을 요구하였더라도 의사번복을 인정하지 않을 이유가 없고 발의자 대표에 대한 위임의사는 위임의 법리상 언제든 해지할 수 있는 것이 원칙이므로 발의 철회는 총회의결 전까지 폭넓게 허용하는 것이 옳다고 본다.