1. 문제의 소재=총회를 하게 되면 실무적으로 성원 집계 후 개회 선언을 하고 안건을 일괄 상정한 후 개별 안건별로 심의를 하지만 통상 일괄 상정 후 중간에 먼저 가는 조합원들을 배려해서 선투표 개시 선언을 하게 된다. 이와 같은 안건에 대한 일괄 상정 및 선투표 개시 선언이 이뤄진 후에 투표를 하지 않고 가는 조합원들에 대해서 성원에서 제외하여야 하는 것인지 아니면 성원에는 포함시키고 기권표로 계상하여야 하는 것인지 논란이 된다.
2. 기존 대법원 판례=대법원 2001.7.27. 선고 2000다56037 판결을 근거로 하여 도시정비법 제24조에 따라 조합원 총회에서 어느 안건을 의결하는 경우의 의결정족수를 정하는 기준이 되는 출석조합원은 당초 총회에 참석한 모든 조합원을 의미하는 것이 아니라 문제가 된 결의 당시 회의장에 남아 있던 조합원만을 의미하고, 회의 도중 스스로 회의장에서 퇴장한 조합원은 이에 포함되지 않는다고 판시하였다.
그러나 위 판결은 회장 선출시 의결정족수를 정하는 기준이 되는 출석 종원을 결의 당시 회의장에 남아있던 종원으로 판단한 것은 종중 특유의 의사결정방식(해당 종중은 회장 등 임원의 구체적 선출방법에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않아 관례적으로 정기총회가 개최될 때마다 그 자리에서 종원들의 결의에 따랐는데, 종중원들이 모인 자리에서 후보자를 뽑아 구두로 의견을 물어 선임하거나 토의와 표결을 거쳐 회장을 뽑은 다음 총회에 보고하여 특별한 반대의견의 표명 없이 박수로써 선임)에 기인하는 것으로서 이에 반하여 조합 총회의 경우 도시정비법에서 조합임원의 구체적인 선출방법을 규정하고 있고 대리인이나 서면결의서 등에 의한 의결권의 행사방법도 폭넓게 인정하고 있다.
총회 안건을 일괄상정하고 투표개시까지 이뤄지고 나서야 일부 조합원들이 총회장소를 이탈하였는 바, 이미 결의요건을 모두 갖추고 투표개시시점까지 현장에 있던 인원을 의사정족수에 포함하는 것이 타당하다고 보아야 할 것이다.
3. 도시정비법 상 총회의 경우=일반적으로 조합원 총회에서는 일부 직접참석 조합원들은 총회 도중에 총회장소를 이탈하는 사례가 있는 바, 이들이 출석조합원에 포함되는지가 문제되어 왔다.
통상적으로 총회에 출석한 조합원은 직접참석자명부에 서명·날인하여 출석을 확인하는데, 장시간의 안건심의로 인하여 총회 장소를 이탈하는 조합원에게는 생기게 된다. 이들은 비록 의결권을 행사하지 아니하였으나 의결권 행사의 목적을 가지고 총회 현장에 출석한 자들이고, 나아가 직접참석자명부에 출석까지 확인하였다면 이들을 출석 조합원으로 보아야 하는 것이 더욱 부합한다.
이와 같은 취지에서 결국 중간에 이탈한 조합원이라도 하더라도 원칙적으로 현장에 참석하여 참석여부를 확인하였다면 의사정족수에 이들을 산입하되 단순히 자신의 의결권을 직접행사하지 않은 자들로서 이들의 의결권 행사는 기권으로 보는 것이 타당하고 출석명부에 날인한 이상 투표를 할 수 없는 객관적 사정이 없었다면 출석 조합원에 산입하고 기권으로 처리하는 것이다.
이와 같은 방식의 절차진행을 하지 않는 경우 조합 측은 총회 진행 도중 화장실 이용 등 개별적으로 출입하는 조합원들에 대하여 퇴정하는 것인지 다시 입장하려는 것인지 모두 확인해야 하고, 실수로 또는 악의로 투표용지를 들고 퇴정하는 조합원이 발생할 경우 이에 따라 총회결의의 유무효가 달라지는 심각한 문제가 발생할 가능성이 농후하다고 할 것이다.
4. 기권표는 의사정족수가 아닌 의결정족수에서 제외되어야 함=도시정비법 제45조제3항은 총회의 의결은 이 법 또는 정관에 다른 규정이 없으면 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원의 과반수 찬성으로 한다고 규정하고 있고, 이는 조합원 과반수의 출석으로 개의하고 출석조합원 과반수 찬성으로 의결하는 것을 의미한다. ‘출석 조합원 과반수의 찬성’이란 기권표나 무효표를 모두 합한 투표수의 과반수를 의미하고 투표자 중 유효투표수만의 과반수를 의미하지 않는다. 이와 관련하여 대법원(1995.8.29.자 95마645 결정)은 과반수 득표자를 기권표나 무효표를 모두 합한 투표수의 과반수가 아니라 투표자 중 유효투표수의 과반수로 해석한 원심을 파기이송한 바 있다고 할 것인 바, 일선 조합에서는 총회 진행 시 의사 및 의결 정족수 산정에 유의하여야 할 것이다.