기존 점유자에 대한 점유이전금지가처분 이후 명도소송 판결을 받아 강제집행을 하려고 보았더니 제3자가 해당 부동산을 무단으로 점유하고 있는 사실을 발견하였다면 어떻게 처리하여야 할까. 경우에 따라 그 처리방안이 조금씩 다르다.
1) 점유이전금지가처분을 받은 기존 점유자가 제3자에게 무단으로 점유를 이전해 주었다면?=이 경우 가처분 자체의 효력으로 제3자에게 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 승계집행문을 부여받아 기존 점유자에 대한 판결문으로 제3자에 대해 강제집행 절차에 착수할 수 있다(민사집행법 제31조, 대법원 98다59118 판결). 이때 승계집행문 부여 및 이를 통한 집행에도 통상 2~3개월 가량 기간이 추가로 소요된다.
또한 가처분 집행(고시문 부착) 후 이를 위반한 점유 이전은 형법 제140조제1항의 공무상표시무효죄에 해당할 수 있고(대법원 2003도8238 판결), 강제집행이 예상되는 상황에서 이를 면탈하기 위하여 점유를 허위로 이전한 경우라면 형법 제327조의 강제집행면탈죄에도 해당할 수 있어 해당 혐의들에 대한 형사고소를 통해 형사처벌을 받도록 제재를 가할 수도 있다.
2) 기존 점유자 의사와 무관하게 제3자가 불법적으로 점유하고 있다면?=가처분을 받은 기존 점유자가 스스로 점유를 이전해준 경우가 아니라 제3자가 불법적으로 점유를 침탈한 경우에는 제3자를 기존 점유자의 ‘승계인’이라고 볼 수 없어 승계집행문을 통한 집행이 불가능하다(대법원 2012다111630 판결). 이 경우에는 제3자에게 별도의 명도소송을 제기하여 권원을 획득한 후에야 제3자에 대한 강제집행이 가능하다.
3) 애초부터 제3자가 기존 점유자와 함께 부동산을 점유하고 있었는데 뒤늦게 알게 되었다면?=기존 점유자에 대한 가처분집행시 제3자의 공동점유가 확인될 만한 특이사항이 있었는지 가처분집행조서 등을 확인할 필요가 있다.
가처분집행시 이미 제3자의 공동점유를 확인할 수 있는 당사자의 진술 또는 증빙자료 등이 있었고 이러한 내용이 가처분집행조서상 명시되어 있다면 제3자는 기존 점유자로부터 점유를 승계받은 것이 아니라 애초부터 기존 점유자와 부동산을 공동점유한 것이므로 이 역시 승계집행문을 통한 집행은 어려워 보인다. 기존 점유자에 대한 판결문만으로 강제집행에 착수하더라도 제3자가 부동산을 공동점유 중이라는 이유로 집행에 실패할 가능성이 높다.
따라서 이 경우에는 어느 하나에 대한 집행권원이 아니라 양자에 대한 집행권원 모두가 필요하다. 가장 바람직한 방안은 가처분집행 과정에서 제3자의 공동점유가 확인된 즉시 제3자에 대하여도 점유이전금지가처분 및 명도소송을 제기하는 것이다. 만일 뒤늦게 확인되어 그 시기를 놓쳤다면 지금이라도 제3자를 상대로 명도소송을 제기하여 별도의 권원을 추가로 확보해 두어야 한다.