(지난 기고에 이어) 지난 기고에서는 법령상 추진위원회 해산동의의 철회는 해산신청이 있기 전까지 가능하다는 점, 법령이 동의 철회를 인·허가 신청 전까지로 제한한 것은 인·허가 신청 당시의 동의상황을 기준으로 처분의 적법성이 검토되기 때문이라는 점, 일부 행정청은 해산신청이라고 볼 만한 행위가 있다면 보완명령을 내렸는지 여부와 상관없이 그 최초 신청 전에 해산동의의 철회가 이루어져야 하는 것으로 보고 있다는 점, 행정청이 인·허가 신청에 대하여 보완을 명하는 것은 부분적 흠을 이유로 전면적 반려와 전면적 재신청을 강제하기보다 간편하고 합리적으로 적법한 신청행위에 이를 수 있도록 기회를 제공하기 위한 것이라는 점 등을 살펴보았다.
일정한 인·허가 신청행위에 대하여 행정청이 보완을 요구한다는 것은 그 신청에 흠이 있다는 것을 행정청 스스로 인정하는 것이다.
온전하지 못한 신청행위라면 행정청은 그에 답하여 인·허가 처분을 발할 수 없다. 신청행위에 대응한 인·허가 처분은 당연하게도 최소한 행정청이 보기에 적법하고 온전한 신청행위일 것을 전제로 하기 때문이다.
행정청이 처분을 발할 수 없을 만큼의 흠 있는 신청행위라는 것은 달리 말하면 관계법령이 말하는 적법한 ‘신청’으로 평가될 수 없다는 뜻이기도 하다.
그러하기에 도시정비법이 각종 동의 철회의 기준 시로 삼고 있는 인·허가 ‘신청’이라는 것은 적어도 행정청 스스로 인·허가 처분의 기초가 될 수 있다고 판단할 만큼의 완성도는 갖추어야 하는 것이다.
따라서 그 정도에 이르지 못한 미완성의 신청행위를 법적인 의미에서의 ‘신청’행위로까지 격상하는 것은 터무니없다. 보완을 명할 정도로 명백한 흠이 있는 신청을 처분의 적법성 판단 기준 시로 삼을 수는 없기에 그러하다.
불완전한 신청행위를 처분의 적법성 판단 기준 시로 삼지 못하는 이유는 무엇인가. 행정청 스스로 그 불완전한 신청행위 당시의 동의상태를 기준으로 처분을 발령하지 않기 때문이다.
행정청이 최초 신청행위에 대하여 수차례 보완을 명하고 보완 이후 일정한 시기에 처분을 발하였다면 행정청이 처분의 적법성 판단 기준 시로 삼은 것은 최초 불완전한 신청 시가 아니라 최후 보완 시이다.
최후 보완 시야말로 처분의 기초가 되는 신청행위가 완성된 시점이며 바로 그 점 때문에 소송과정에서 처분의 적법성 판단 기준 시로 작용하게 되는 것이다.
처분의 적법성 판단 기준 시는 쉽게 풀이하면 소송에서 행정청이 처분의 적법성을 뒷받침하기 위해 언제까지의 동의상황을 주장할 수 있느냐 하는 문제이다.
승소를 위해 행정청은 언제의 동의상황을 주장하게 될까. 최초 신청 당시의 동의상황일까. 천만의 말씀. 예외 없이 마지막 보완 시의 동의상황을 기준으로 처분의 적법성을 주장한다. 법원 역시 마지막 보완 시를 기준으로 처분의 적법성을 판단함은 물론이다.
최초의 인·허가 신청행위에 대하여 보완요구가 있었던 경우 철회권이 제한되는 시점은 일부 행정청의 해석대로 최초의 불완전한 신청 시일까 아니면 최후 보완 시일까.
몇 가지 질문을 통해 결론을 내려 보자. 법이 정한 기준에 턱없이 미달하는 동의율로 일단 인`허가를 신청한 후 반복된 보완에 의하여 신청행위를 완성하는 경우까지 최초 신청 시에 철회권 행사가 봉쇄된다고 보는 것이 과연 상식적인가.
최초 신청 이후의 추가 동의는 인정하면서 그 철회는 인정하지 않는 것이 형평에 맞는가.
불완전한 최초 신청을 법령상의 ‘신청’으로 보면서도 최후 보완시의 동의상황을 기준으로 처분의 적법성을 판단하여야 한다는 주장은 도대체 앞뒤가 맞는 것인가.
여러분은 이 모든 질문에 자신 있게 ‘그렇다’고 답할 수 있는가.