지난 기고에서는, ‘토지면적 2분의 1 이상의 해제 요청’이라는 조례의 요건이 ‘정비구역 지정 목적 달성 불가능’이라는 법이 정한 위임 한계를 완전히 뛰어넘은 것으로는 볼 수 없다는 것, 따라서 하위법령을 무효로 판단하는 법원의 기준에 의할 때 해당 조례는 무효로 해석되지 않는다는 것, 그런데 토지면적만을 기준으로 정비구역을 해제할 수 있다면 정비사업의 진척 정도나 다수 주민들의 의사와는 상관없이 오로지 넓은 면적의 토지를 보유한 소수 조합원의 의사에 의해 정비사업의 운명이 결정될 수 있어 도시정비법의 취지에 반하는 경우가 발생한다는 것, 이처럼 하위법령이 상위법령에서 완전히 벗어나 새로운 입법을 한 것은 아니지만 하위법령의 요건을 만족하더라도 상위법령의 요건이 반드시 충족되지는 않는 경우 법원은 상위법령에서 정한 요건까지 만족하여야 하는 것으로 해석한다는 것 등을 살펴보았다.
이제 ‘노후·불량건축물에 관한 판례를 정비구역 해제에 관한 사안에 그대로 적용할 수 있는지’의 문제가 남는다. 노후·불량건축물에 관한 판례가 특수한 판례일 수 있는데 이를 일반화시켜 위임의 내용이나 형식 등이 동일하지 않은 정비구역 해제처분에 적용할 수 있는지 하는 것이다.
하지만 노후·불량건축물에 관한 판례 이외에도 대법원이 이와 유사하게 판단한 사례가 있다. 비록 도시정비법에 관한 사안은 아니나, 대법원은 ‘하위법령에서 정한 요건에 해당하기만 하면 이로써 곧 상위법령의 요건을 만족하는 것으로 해석하면 위임의 범위를 벗어나 위법한 규정이 될 우려가 있고 입법취지에도 반한다’는 점을 들어, 해당 처분을 위해서는 상위법령에서 정한 요건까지 만족하여야 하는 것으로 해석하였다. ‘하위법령은 상위법령에 반할 수 없다’는 지극히 기본적인 위임의 법리에 따른 타당한 해석이다.
그럼에도 불구하고 이러한 판례의 해석이 어쩐지 낯설게 느껴질 수 있다. 그동안 보아 온 많은 위임입법의 사례에서 하위법령의 요건만 살폈지 상위법령의 요건까지 충족하는지를 검토했던 기억이 잘 떠오르지 않기 때문인지도 모른다.
그도 그럴 것이 대부분의 위임입법에 있어서는 ‘상위법령의 요건까지 만족해야 하는지’의 문제가 발생하지 않는다. 상위법령에서 일정한 요건을 정한 후 하위법령에 위임하고, 하위법령이 정한 요건을 충족하더라도 반드시 상위법령의 요건을 충족하게 되는 것은 아닌 경우에만 이러한 문제가 발생한다.
다시 말해, 상위법령에 아무런 요건을 정하지 아니한 채 하위법령에 구체적 내용을 위임하였거나, 하위법령에서 정한 요건을 만족시키면 필연적으로 상위법령의 요건을 만족시키게 되는 경우에는 이러한 문제가 발생하지 않는다.
이러한 관점에서 생각해 보면, 상위법령에 추상적인 요건을 정해놓고 하위법령에 구체적인 기준을 위임하였다는 점, 그리고 하위법령의 요건에 해당하더라도 사안에 따라서는 상위법령을 만족하지 않는 경우가 발생할 수 있다는 점에서 정비구역의 지정과 정비구역의 해제는 매우 유사한 구조를 가졌다. 따라서 정비구역 지정에 관한 노후·불량건축물의 판례는 그대로 정비구역 해제에도 적용되는 것이 옳다.
그렇게 해석하여야 하위법령에 대한 무효 선언에 신중한 대신 법의 취지와 내용을 두루 살펴 하위법령의 의미를 상위법령에 합치되는 것으로 해석해주는 판례의 깊은 뜻에 부합한다.
따라서 사업의 추진상황이나 정체 정도, 주민의 의사나 갈등 정도 등 모든 사실관계를 종합하여 ‘정비구역 지정 목적 달성이 불가능하다고 인정되는 경우’에만 정비구역을 해제할 수 있는 것이다.
해제를 요청한 토지소유자들이 보유한 토지면적만 계산하여 정비구역 토지면적의 2분의 1 이상이기만 하면 다른 사정에 대한 고려 없이 정비구역을 해제하여 온 행정청의 관행이 바로 잡히기를 기대해 본다. 그 마지막 카드는 법원이 쥐고 있다.