총회가 가결되기 위해서는 통상 의사정족수로서 조합원 100분의 10 이상의 직접 출석 및 조합원 과반수의 출석이 요구된다. 직접 출석 정족수는 총회의 중요도 또는 직접 출석의 필요 정도에 따라 가중되는데 창립총회, 사업시행계획 수립 총회 등의 경우에는 100분의 20 이상의 직접 출석이, 경쟁입찰에 의한 시공자 선정 총회의 경우에는 과반수 이상의 직접 출석이 요구된다.
총회 개최는 많은 시간과 비용이 소요되는 일인 만큼, 조합에게 총회의 성원은 매우 중요하다. 또한 일단 성원이 되면 출석 조합원 과반수의 찬성이라는 의결정족수 달성은 어렵지 않으므로(조합의 사업 진행을 지지하는 조합원들이 총회에 출석하는 경우가 많다), 총회 결의의 유효 여부가 문제되는 경우 주요 쟁점이 되는 것도 의사정족수 충족 여부이다.
그런데 조합이 기존 주소지로 보낸 총회 소집 통지 등이 번번이 반송되고 현재 어디에 사는지 알 수 없으며, 총회에 지속적으로 불참하는 조합원들이 있다. 이러한 조합원들을 포함하여 의사정족수를 산정하는 경우 조합원 수(분모)가 많아지는 데 비해 출석 조합원 수(분자)는 늘어나지 않는 바, 애당초 조합원 수가 적거나 사업구역 내 비거주 조합원이 많은 조합일수록 의사정족수 충족에 어려움을 겪는다. 그렇다면, 총회의 의사정족수 산정 시 이러한 소재불명 조합원을 조합원 수에서 제외할 수 있을까.
도시정비법 등은 소재불명 조합원을 의사정족수 산정 시 조합원 수에서 제외할 수 있다는 규정을 두고 있지 않다. 그런데 토지등소유자 수 산정과 관련하여서는 도시정비법 시행령 제33조제1항제4호에서 ‘토지등기부등본ㆍ건물등기부등본ㆍ토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기록이 없고 기록된 주소가 현재 주소와 다른 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자는 토지등소유자의 수 또는 공유자 수에서 제외할 것’을 명시하고 있다.
위 시행령 규정은 조합 설립, 추진위원회 구성 등의 경우 토지등소유자 동의 여부 산정 방법에 관한 것인 바, 조합 설립 후 총회 의사정족수 산정 시에는 적용되지 않는다는 의견이 있을 수 있다. 그러나 도시정비법 제39조는 조합원은 기본적으로 토지등소유자일 것을 전제하고 있는 바, 토지등소유자와 조합원의 개념은 별도로 분리될 수 없다. 또한 위 시행령 규정의 취지는 의사 확인이 어려운 토지 또는 건축물의 소유자를 배제하여 사업 진행을 원활하게 하려는 것인데, 이러한 필요성은 조합 설립 이후에도 여전히 강하게 존재한다. 따라서 명문의 규정이 없다는 이유만으로 토지등소유자에서 제외되는 소재불명자를 다시 조합원 수에 포함하여 산정하는 것은 타당하지 않다.
한편 재개발·재건축 표준정관을 비롯하여 많은 조합들의 정관은 ‘조합원이 주소를 변경하였을 경우 일정 기간 내에 조합에 신고하여야 하고, 신고하지 아니하여 발생되는 불이익 등에 대하여 조합에 이의를 제기할 수 없다’는 규정을 두고 있다. 그럼에도 소재가 확인되지 않는다는 것은 해당 조합원이 이와 같은 신고의무를 불이행했다는 것을 뜻한다.
아울러 소재불명 조합원을 조합원 수에서 일단 제외하더라도 해당 조합원은 다시 조합에 자신의 주소를 신고하거나 곧바로 총회에 출석할 수 있고, 이로써 즉시 조합원 수에 포함될 수 있다. 따라서 조합원 수에서 제외하는 것이 해당 조합원의 의결권을 확정적으로 박탈한다는 의미는 아니다. 이에 비하여 소재불명 조합원을 조합원 수에 포함함으로써 의사정족수를 충족하지 못하는 경우 조합과 조합원들이 입는 시간적·금전적 손해는 매우 크다.
이를 고려할 때 위 시행령 규정에 해당하는 소재불명자는 총회 의사정족수 산정 시 조합원 수에서 제외하는 것이 타당하다고 생각된다.