최근 수년간 건설경기가 악화됨으로 인하여 많은 시공사가 워크아웃, 회생절차 또는 파산절차 등을 신청하는 사례가 발생하고 있다. 시공사가 법정관리를 신청할 경우 많은 법적 문제점들이 발생하게 되고, 재개발·재건축조합은 시공사와의 공사도급계약의 해지여부 또는 공사의 이행여부에 가장 관심을 가지게 된다. 이하에서는 법원이 시공사에 대해 회생절차개시결정을 한 경우 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 채무자회생법이라 함)에 의한 법률문제에 관하여 살펴보도록 한다.
채무자회생법 제119조제1항에 의하면 쌍무계약에 관하여 채무자와 그 상대방이 모두 회생절차개시 당시 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 관리인은 그 계약을 해제 또는 해지하거나 채무자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다. 따라서 시공사에 대한 회생절차개시결정 당시 시공사의 건축공사이행의무와 조합의 공사대금지급의무가 모두 이행되지 않은 경우 시공사의 관리인은 공사도급계약의 해제·해지 또는 이행을 선택할 수 있다.
채무자회생법상 원칙적으로 관리인만이 쌍방미이행 쌍무계약에 관한 해제·해지 또는 이행을 선택할 수 있는 권한을 가지고 있다. 따라서 조합은 관리인이 계약의 이행을 선택하거나 계약의 해제권이 포기된 것으로 간주되기까지는 임의로 변제하는 등 계약을 이행하거나 관리인에게 계약의 이행을 청구할 수 없다. 또한 관리인이 채무를 이행하지 않더라도 그에게 책임 있는 사유로 인하여 채무불이행에 빠졌다고 할 수 없으므로, 조합은 채무불이행을 이유로 해제권을 행사할 수 없다. 다만 회생절차개시 전에 이미 해제권을 취득하여 언제라도 해제의 의사표시 할 수 있는 상태에 있는 경우에는 회생절차개시 후라도 계약을 해제할 수 있다.
조합은 관리인에 대하여 계약의 해제나 해지 또는 그 이행의 여부를 확답할 것을 최고할 수 있는데, 이 때 관리인이 그 최고를 받은 후 30일 이내에 확답을 하지 아니한 때에는 관리인은 해제권 또는 해지권을 포기한 것으로 본다. 법원은 관리인 또는 조합의 신청에 의하거나 직권으로 위 기간을 늘이거나 줄일 수 있다. 위 기간은 법적으로 1회에 한하지 않으나, 계약 상대방의 지위를 불안정하게 한다는 점에서 2회 이상의 연장에는 신중을 기하여야 할 것이다.
채무자회생법 제121조제1항에 의거 관리인에 의해 공사도급계약이 해제 또는 해지된 경우 조합은 손해배상에 관하여 회생채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다. 손해배상채권은 회생채권이므로 채권자가 신고를 게을리하면 회생계획 인가결정으로 인하여 실권된다.
채무자회생법 제179조제1항제7호에 의거 관리인이 공사도급계약의 이행을 선택한 경우에는 조합은 시공사에게 공사이행을 청구할 수 있고, 시공사에게 기성고에 따라 공사대금을 지급하게 될 것이다. 시공사인 관리인이 쌍방 미이행 공사계약에 관하여 이행을 선택하면, 조합의 공사이행청구권도 공익채권으로 될 뿐만 아니라 이행지체로 인한 지체상금까지 공익채권으로 된다(대법원 2002.5.28. 선고 2001다68068 판결). 공익채권은 회생절차에 의하지 아니하고 수시로 변제할 수 있다.