최근 대법원 판결에서 증여계약을 지키지 않은 사람이 형사처벌 대상이 된 사건은 이렇다. 피고인은 자신 소유인 목장용지 1,000여㎡ 중 1/2 지분을 피해자에게 증여하기로 하고 서면으로 표시하였다. 피고인은 이 1,000여㎡ 전부를 담보로 4,000만 원을 대출 받으면서 은행에 근저당권을 설정해 주었다. 피고인이 대출금 중 1/2인 2,000만 원의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 손해를 입혔다는 내용으로 기소되었다.
하급심은 피고인의 피해자에 대한 1/2 지분에 관한 소유권이전등기의무는 ‘자기의 사무’에 불과할 뿐 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무’에는 해당되지 않는다고 보아 피고인에게 무죄를 선고하였다.
대법원은 ‘부동산 이중매매’ 법리를 적용하여 유죄로 보았다. 이중매매 법리는 이렇다. 부동산 매매계약에서 중도금을 지급하는 등 이행에 착수하기 전까지는 매도인이나 매수인이 계약금을 해약금으로 지급하고 계약을 해제할 수 있다. 중도금이 지급되면 매도인은 매매계약을 해제할 수 없어 소유권이전의무에서 벗어날 수 없다. 이 단계에 이른 때에 매도인의 매수인에 대한 소유권이전의무는 ‘타인의 사무’에 해당된다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 소유권을 이전해 주지 않고 제3자에게 처분하는 것을 ‘이중매매’라고 한다. 이중매매 행위는 매수인의 부동산 취득이나 보전에 지장을 초래하는 행위로서 배임죄가 성립한다.
이러한 대법원 판례에 대해서는 과잉처벌이라는 비판이 꾸준히 제기돼 왔다. 여하튼 이중매매를 오랫동안 배임죄로 처벌해 왔으므로 부동산 거래에서 이중매매로 거래질서를 문란케 하는 행위가 억제돼 온 것은 사실이다.
증여자의 소유권이전등기 의무가 ‘타인의 사무’에 해당되고 따라서 증여자가 제3자에게 증여 목적물을 처분하는 행위가 배임죄에 해당된다는 판례의 결론은 이해하기 어렵다. 법리적으로 따져봐야 할 문제가 많겠지만 구체적 타당성의 면에서 이번 판결은 비판을 면키 어렵다.
이 판례 논리라면 증여하고 싶은 마음이 있어도 증여 약속은 하지 말아야 한다. 나중에 수증자에 대해 의구심이 들 수도 있기 때문이다. 지켜보고 있다가 수증자에 대한 의구심이 사라지면 그때 증여계약을 해야 한다. 증여 약속을 하더라도 서면으로 증여의사를 표시하면 안 된다. 구두로 증여약속을 해야 언제든지 번복할 수 있다. 서면으로 증여약속을 했다가는 자칫 마음이 바뀌어도 물릴 방법이 없다.
‘호의·의리·은혜’에서 발원한 ‘기부’라는 선행이 형사처벌이라는 비극으로 끝날 수 있다. 단순히 손해배상을 하고 끝날 문제가 아니게 되었다. 이 판례가 유지되는 한 주변의 누가 부동산을 기증하겠다고 하면 일단 신중하라고 조언해야 할 판이다.
맹신균 변호사 / 법무법인 동인