조합원 발의에 의한 조합 임원 해임총회가 개최되면 총회개최금지나 총회의결효력정지 가처분 소송이 예외 없이 발생하는데, 이러한 소송에서 흔히 제기되는 쟁점들 몇 가지를 정리해보자.
첫째, 조합원이 아닌 사람이 발의자에 포함된 문제. 발의자 대표측에서 고용한 홍보요원들이 발의서를 징구하는 과정에서 조합원인지 여부를 정확하게 확인하지 않거나, 발의서를 내는 사람도 제대로 내용을 이해하지 않은 채 발의서를 제출하는 등의 이유로 공유자 중 대표조합원으로 조합에 신고가 되어 있지 않은 사람이나 재건축 조합 설립 동의를 하지 않은 사람이 발의자에 포함되어 있는 경우가 있는데, 이러한 발의서가 발의서로서 효력이 인정되지 않음은 두 말할 필요가 없고, 실제 소송에서 이 문제는 사실 관계 확인이 그다지 어렵지도 않다.
둘째, 발의서의 철회 문제. 해임 총회 가처분 소송에서 가장 큰 쟁점으로 다루어지는 사안 중 하나로서, 발의서는 물론이고 철회서 역시 특별한 양식이나 본인 또는 대리의 자격을 증명하는 서류 등의 첨부가 필요하지 않다고 보는 데서 비롯되는 문제인데, 실제 소송에서는 어떠한 방법으로 철회서를 제출하였는지, 본인 여부나 대리인에 관한 명확한 자료를 제출하였는지 등의 여러 사실들을 종합하여 발의 철회서가 당해 조합원에 의하여 제출된 것이 맞는지 여부를 판단하고 있다. 관련한 발의 철회의 시기와 관련하여서는 총회 소집 공고 전까지 철회할 수 있다는 견해와 그 이후에도 철회할 수 있다는 견해 등으로 나뉘는데, 법원에서는 총회 소집 이후 총회 개최 전까지 철회할 수 있다고 보는 듯하다.
셋째, 발의서나 철회서의 위조 문제. 이 역시 거의 모든 소송에서 다루어지는 쟁점 중 하나인데, 가처분 소송에서는 필적 감정 절차를 거치지 않으므로 단순히 비교 문서와 필적이 다르다는 정도 만으로 위조 여부에 대한 판단을 하는 경우는 거의 없고, 인감증명서가 첨부되는 등으로 본인 여부 확인이 명확히 되는 사실확인서는 위조 여부 판단에 중요한 자료로 보고 있다. 일부 조합은 해임 총회 발의서에 인감증명서를 첨부하도록 하고 있는데, 이러한 경우에는 발의서의 위조 여부에 대한 논쟁을 피할 수 있을 것이다.
넷째, 발의자 대표 중 1인이 소집 공고 등을 하는 문제. 사단 법인 이사는 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 않은 사항에 한하여 타인으로 하여금 특정의 행위를 대리하게 할 수 있고, 수인의 발의자 대표들이 그 중 한 명의 발의자 대표에게 총회의 소집 등을 위임하는 것에 대하여 도시정비법이나 조합 정관에서 금지하고 있지는 않고, 위와 같은 위임이 발의자들의 의사를 왜곡한다고 보기 어려우므로 발의자 대표들이 그 중 한 명에게 소집 공고 등 행위를 위임하여도 문제되지 않는다.
다섯째, 임원에게 해임 사유가 없고, 소명기회가 부여되지 않았다는 문제. 단체와 그 임원 사이의 관계는 위임관계로서 서로 간의 신뢰가 무엇보다도 중시되는 관계이므로 단체와 그 임원 사이의 신뢰관계가 파탄된 경우에는 그 구체적인 해임사유의 실질 존부를 떠나 위임관계를 해지할 필요가 있으므로 정관상 해임 사유가 존재하는지 여부에 대한 명확하거나 상당한 정도의 소명은 필요 없다.
또한 보통 조합 정관에 소명기회 부여의 방법과 절차에 관한 내용이 없고, 스스로 적절한 방법으로 총회 전이나 총회 당일 소명을 할 수도 있으므로 사전에 소명 기회가 주어지지 않았다고 하더라도 특별히 문제가 없다.
여섯째, 소집 공고 전 조합에 총회 소집 요구를 하는 문제. 도시정비법 제23조 제4항은 ‘조합임원의 해임은 제24조에도 불구하고 조합원 10분의 1 이상의 발의로 소집된 총회에서 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 동의를 얻어 할 수 있다’고 규정하고, 제24조 제2항은 ‘총회는 제23조 제4항의 경우를 제외하고는 조합장의 직권 또는 조합원 5분의 1 이상 또는 대의원 3분의 2 이상의 요구로 조합장이 소집한다’라고 규정하고 있으므로, 조합임원의 해임을 위하여 조합원 10분의 1 이상이 발의할 경우 조합장에 대한 총회소집요구절차를 거칠 필요는 없다.